Il comando o distacco e il lavoro interinale

Il comando o distacco.
Nell’esercizio dell’autonomia negoziale, le parti possono prevedere condizioni e modalità flessibili (nel tempo e nello spazio) di impiego della forza – lavoro.
Il comando soddisfa un interesse di entrambi i datori di lavoro e perciò quello del datore assuntore o titolare del rapporto all’utilizzazione del lavoratore presso il beneficiario. Per questa ragione la giurisprudenza ritiene essenziale la sussistenza di un concreto e persistente interesse dell’assuntore, affinché ricorra la figura del comando o distacco, ed afferma che il difetto originario o sopravvenuto di tale interesse determina l’instaurazione di un rapporto diretto tra il lavoratore distaccato ed il terzo beneficiario. La posizione di comando non può che essere temporanea.
Strettamente connesso al comando o distacco di personale è la prestazione di lavoro alle dipendenze di più società collegate.
Secondo l’articolo 2359 codice civile, si considerano collegate le società nelle quali un’altra società esercita un’influenza notevole; un quinto dei voti o un decimo se si tratta di società con azioni quotate in borsa. La stessa disposizione definisce controllate quelle società “1) maggioranza dei voti nell’assemblea ordinaria; 2) voti sufficienti per un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria; 3) sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di vincoli contrattuali”.
La crescente diffusione di processi di integrazioni tra imprese e società collegate a livello multinazionale ha suggerito l’emanazione della Direttiva comunitaria 16/12/1996, numero 96/71.
E’ stata attuata nell’ordinamento italiano con il D.Lgs. 25 febbraio 2000, numero 72, che è volto a tutelare i lavoratori distaccati temporaneamente in territorio italiano da imprese con sede in altro Stato sulla base di un contratto di appalto o di fornitura di servizi. In favore di tali lavoratori è sancito un principio di uniformità di trattamento con i lavoratori comparabili operanti nel luogo del distacco e, nel caso di appalto, con i lavoratori dipendenti dall’impresa appaltante.
In conclusione la disciplina appena descritta presenta le caratteristiche di una normativa antifraudolenta, volta ad evitare che attraverso l’istituto del distacco del lavoratore le imprese possano perseguire l’obiettivo di ridurre le tutele economiche e normative per ottenere una riduzione del costo del lavoro. Con la disciplina antifraudolenta nella Legge numero 1369 del 1960 il legislatore si è fondato sulla consolidata tecnica protettiva della parità di trattamento e della responsabilità solidale.
Il lavoro temporaneo: note introduttive.
La Legge 24 giugno 1997, numero 196, ha introdotto l’istituto del lavoro interinale, denominato fornitura di lavoro temporaneo.
Il lavoro interinale consiste nella relazione trilaterale in base alla quale un’agenzia intermediatrice (o impresa fornitrice) invia temporaneamente un lavoratore da essa stessa assunto presso un terzo (utilizzatore), per effettuare una prestazione di lavoro a disposizione di quest’ultimo.
L’attività di fornitura di manodopera va distinta da quella di mediazione, rivolta, mediante l’intervento di un terzo, a promuovere la conclusione del contratto di lavoro. Va egualmente mantenuta distinta dall’appalto, dove l’appaltatore si obbliga al compimento di un’opera in favore dell’appaltante, assumendo la responsabilità del risultato; l’appaltante non ha alcun rapporto con i lavoratori mentre nel lavoro interinale, si ha a disposizione di uno o più lavoratori assunti dall’impresa fornitrice nell’interesse di un altro datore di lavoro.
Vi ha dunque una netta dissociazione tra la titolarità del contratto di lavoro in testa al fornitore e la sua esecuzione alle dipendenze dell’utilizzatore. La nuova figura del lavoro interinale si colloca in una posizione di eccezione o quanto meno di deroga rispetto al generale divieto di interposizione nell’esecuzione di mere prestazioni di lavoro sancito dallo stesso articolo 1 della Legge numero 1369.
L’introduzione di una normativa di legge che ha liberalizzato la fornitura delle prestazioni di lavoro entro determinati limiti, non esclude fenomeni di illecita interposizione nei rapporti di lavoro, ma altresì comportamenti fraudolenti, attraverso il ricorso fittizio al contratto di appalto, in violazione della disciplina posta dalla Legge numero 196.
I limiti del ricorso al lavoro temporaneo.
L’attività fornitura è consentita esclusivamente ai soggetti abilitati, sulla base di un’autorizzazione rilasciata dal Ministero del lavoro previo accertamento della sussistenza di numerosi requisiti.
Accanto a questi requisiti la legge ha previsto l’obbligo di fornire comunicazioni ed informazioni all’autorità amministrativa e la sua sottoposizione a controlli amministrativi. Nessuna condizione è prevista per i soggetti utilizzatori.
La legge prevede precisi limiti per l’impiego del lavoro interinale. In linea generale è consentito “per il soddisfacimento di esigenze temporanee” del soggetto utilizzatore, il legislatore ha poi indicato due specifiche ipotesi: “temporanea utilizzazione in qualifiche non previste dai normali assetti produttivi aziendali” e di “sostituzione di lavoratori assenti”; per il resto “contratti collettivi nazionali stipulati dai sindacati”.
All’elencazione “in positivo” si aggiunge l’indicazione “in negativo” di altre in cui è vietata la fornitura di lavoro temporaneo. Sono escluse dalla legge le lavorazioni che richiedono speciale sorveglianza medica ed i lavori particolarmente pericolosi individuati con Decreto Ministeriale.
Alla contrattazione collettiva viene riconosciuta un’essenziale funzione integratrice della disciplina legale e quindi un ruolo prioritario nella regolamentazione del lavoro interinale.
Il legislatore non ha previsto precisi limiti temporali. Deve tuttavia ritenersi operante il ricordato richiamo alle “esigenze di carattere temporaneo”, implicite nelle due ipotesi predeterminate dalla legge e esplicita dai contratti collettivi. I contratti collettivi pertanto dovranno stabilire direttamente o indirettamente in relazione ai singoli casi previsti, il termine alla durata della prestazioni di lavoro temporaneo.
Il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo.
La Legge numero 196 ha previsto che il lavoratore temporaneo possa essere assunto con contratto a tempo determinato corrispondente alla durata della prestazione lavorativa da svolgere presso l’utilizzatore, ovvero con contratto a tempo indeterminato.
La legge impone per il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo, la forma scritta e particolari elementi del contenuto dell’atto (mansioni, durata, trattamento economico e normativo spettante).
Sono nulle le clausole che limitino anche in forma indiretta la facoltà del lavoratore di concludere direttamente con l’impresa utilizzatrice un contratto di lavoro alla scadenza della missione.
All’impresa fornitrice non si applicano gli obblighi in materia di assunzioni obbligatorie e di riserve, con riferimento all’assunzione dei lavoratori interinale; ed altresì che questi ultimi sono esclusi dal computo numerico dei dipendenti ai fini dell’applicazione delle medesime normative.
Il contratto di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo.
Il contratto di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo é in collegamento necessario con il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo, di cui costituisce il presupposto causale. Il legislatore prevede che esso sia stipulato in forma scritta ed inviato in copia alla Direzione provinciale del lavoro competente per territorio entro 10 giorni dalla stipulazione.
Il contratto di fornitura deve contenere una serie di dati o elementi identificativi, tra cui gli estremi dell’autorizzazione dell’impresa fornitrice, il numero dei lavoratori richiesti.
In esso dovranno essere apposte clausole che pongano a carico dell’impresa fornitrice l’obbligo del pagamento diretto al lavoratore delle retribuzioni; ed a carico dell’utilizzatore l’obbligo di comunicare all’impresa fornitrice i trattamenti retributivi e previdenziali applicabili, di rimborsare alla stessa gli oneri retributivi e previdenziali da questa sostenuti. Sono nulle le clausole volte a limitare la facoltà dell’utilizzatore di assumere il lavoratore al termine del contratto per prestazioni di lavoro temporaneo.
La disciplina del rapporto di lavoro temporaneo.
In forza del contratto per prestazioni di lavoro temporaneo il lavoratore si obbliga a svolgere la propria attività durante il periodo di assegnazione presso l’impresa utilizzatrice, nell’interesse e sotto la direzione e il controllo di quest’ultima.
All’impresa utilizzatrice la legge riconosce anche lo ius variandi, con la possibilità di adibire il lavoratore temporaneo a mansioni superiori rispetto a quelle per le quali è stata disposta l’assegnazione dall’impresa fornitrice.
L’obbligazione retributiva resta a carico dell’impresa fornitrice secondo le condizioni previste nel contratto di fornitura. Tuttavia, al fine di evitare forme di sottosalariato, al prestatore di lavoro temporaneo compete un trattamento non inferiore a quello riconosciuto ai dipendenti di pari livello dell’impresa utilizzatrice. Nonostante questi obblighi retributivi gravino direttamente in capo al fornitore, l’impresa utilizzatrice è comunque chiamata a risponderne in via solidale in caso di inadempimento della prima, anche oltre l’entità della garanzia prestata dal primo.
La legge dispone che il periodo di assegnazione presso l’impresa utilizzatrice possa essere prorogato con il consenso del lavoratore e mediante atto scritto; ed il lavoratore interinale ha diritto di prestare l’attività per l’intero periodo di assegnazione eccetto il caso di mancato superamento della prova o di giusta causa di recesso. Sia di licenziamento sia di dimissioni; sembra da escludere il licenziamento per giustificato motivo nel caso di un contratto di lavoro a tempo determinato.
La legge detta anche alcune disposizioni relative all’ipotesi in cui il lavoratore interinale sia stato assunto a tempo indeterminato. In tal caso, è previsto che, negli intervalli tra una missione e l’altra, egli resti “a disposizione” dell’impresa fornitrice, percependo per tali periodi un’indennità mensile di disponibilità, il cui importo è stabilito dal contratto individuale sulla base del contratto collettivo.
L’impresa fornitrice è investita nei confronti dei prestatori di lavoro temporaneo degli obblighi di informazione sui rischi per la sicurezza e la salute nonché di quello di addestrare il lavoratore all’uso delle attrezzature necessarie per lo svolgimento della specifica attività lavorativa per la quale sono stati assunti.
Le disposizioni della Legge numero 196 attinenti alla formazione professionale dei prestatori di lavoro temporaneo ed alla possibilità che la prestazione di lavoro temporaneo si accompagni all’iscrizione nelle liste di mobilità e alla percezione della relativa indennità.
Il sistema sanzionatorio.
Sia nei confronti del soggetto utilizzatore il quale ricorra alla fornitura da parte di soggetti diversi da quelli autorizzati, sia nei confronti di soggetti che svolgano un’attività di fornitura senza la dovuta autorizzazione, è prevista l’applicazione della Legge 23 ottobre 1960, numero 1639, con le sue sanzioni penali e civili. La medesima sanzione è prevista a carico dell’utilizzatore nei casi di violazione dei limiti causali definiti dalla legge “in positivo” e “in negativo”.
Più flessibile risulta la normativa al caso di superamento dei limiti temporali. Qualora il lavoratore continui ad effettuare la sua prestazione in favore dell’utilizzatore alla scadenza del termine, gli è dovuta una maggiorazione della retribuzione pari al 20% della retribuzione giornaliera per ciascun giorno successivo alla scadenza e per un massimo di dieci giorni. Oltre il decimo giorno, il lavoratore è considerato dipendente a tempo indeterminato dell’utilizzatore.
Per quanto riguarda i requisiti di forma la legge prevede ancora una volta la trasformazione del contratto temporaneo in indeterminato nel caso di difetto di forma scritta del contratto di fornitura. Invece, in caso di difetto di forma scritta del contratto per prestazioni di lavoro temporaneo è prevista la trasformazione del contratto temporaneo in determinato con l’impresa fornitrice.
Una sanzione penale specifica è prevista per chi percepisca compensi dal lavoratore per avviarlo a prestazioni di lavoro temporaneo; nel caso si tratti della stessa impresa fornitrice, è stabilita altresì la cancellazione dall’albo.
Il rapporto di lavoro temporaneo come rapporto speciale di lavoro.
Il legislatore configurato il rapporto di lavoro temporaneo come un rapporto speciale di lavoro, caratterizzato non solo dall’elasticità delle cause giustificatrici della fornitura, ma altresì dal particolare atteggiarsi del vincolo della subordinazione che differisce dal modello tipico della collaborazione di cui all’articolo 2094 codice civile.
Il lavoratore interinale infatti non può prestare alcuna attività sotto la direzione dell’impresa fornitrice, la quale dispone soltanto l’assegnazione presso l’impresa utilizzatrice. Pertanto la dipendenza verso la prima si esaurisce nella soggezione all’assegnazione che sembra da ricondurre alla funzione tipica del contratto, quale presupposto dell’esercizio del potere direttivo.
A fronte di questo predominante rilievo che assumono i profili derivanti dall’inserzione temporanea del lavoratore nell’impresa utilizzatrice, il vincolo della subordinazione verso l’impresa fornitrice ritorna in evidenza con riguardo alla responsabilità contrattuale del lavoratore e alla titolarità e all’esercizio del potere disciplinare, che la legge ha riservato a quest’ultima. Ugualmente all’impresa fornitrice compete il diritto di recesso dal rapporto, da esercitarsi secondo le regole generali.

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