Le ragioni di una tarda attuazione
La piena attuazione della libertà di stabilimento primario delle società è stata a lungo ostacolata dalla questione del c.d. reciproco o mutuo riconoscimento delle società, ossia la questione del riconoscimento quali soggetti di diritto da parte dello Stato ospitante, ai propri fini ed effetti, delle società esistenti ai sensi dell’ordinamento giuridico di altro Stato membro.
La questione si colloca nel quadro di cui agli artt. 44, comma 2, lett. g), e 293 del TCE, auspicanti armonizzazioni del diritto interno e iniziative pattizie mai realizzate. La questione involve la problematica di stampo internazional-privatistico che ha visto opporsi la teoria dell’incorporazione, per la quale la lex societatis andrebbe individuata nella legge dello Stato in cui si è perfezionato il procedimento costitutivo dell’ente, e la teoria della sede reale, per la quale le società commerciali andrebbero disciplinate in base alla legge del luogo in cui si trova localizzata l’amministrazione.
Le due teorie sottendono differenti opinioni riguardo alle modalità di sviluppo e di governo dell’economia: l’adesione alla teoria dell’incorporazione esprime una maggiore apertura del sistema, implicando la piena accettazione di una concorrenza tra gli ordinamenti giuridici, considerato che le società saranno costituite negli Stati membri che offrano una legislazione più favorevole, salvo poi scegliere il luogo effettivo in cui andranno a svolgere la propria attività. Viceversa, l’adesione alla teoria della sede effettiva tende a reprimere la possibilità di costituire la società sulla base della disciplina più conveniente, in quanto lo Stato in cui si opera di principio rifiuta di applicare il diritto di altri ordinamenti alla società, altrove costituite, che hanno sede amministrativa sul proprio territorio.
In assenza di armonizzazione comunitaria, gli Stati membri hanno adottato criteri di collegamento che si riportano all’una o all’altra delle due teorie. Ne risulta una disciplina frammentata, di difficile applicazione, ai fini dell’esercizio della libertà di stabilimento. Una società appartenente ad un sistema governato dalla teoria dell’incorporazione che si trovi ad operare in uno Stato membro che abbia adottato la regola della sede effettiva vede proprie attività contemporaneamente rette da regole di due diversi ordinamenti, entrambi operanti a pieno titolo (per ragioni di diritto internazionale privato) ma con soluzioni contraddittorie. La dicotomia ha contribuito a frenare significativamente la piena attuazione della libertà di stabilimento.