La più recente interpretazione giurisprudenziale

Rispetto alle restrizioni poste alla libertà di stabilimento da parte dello Stato membro di insediamento, la Corte ha invero assunto una posizione più liberale rispetto alla pronuncia Daily Mail.

Nel caso Centros è venuto in discussione il caso di due coniugi danesi che avevano costituito nel Regno Unito una private limited company, con esiguo (e non versato) capitale sociale, al solo scopo di aprire una succursale in Danimarca dove la società avrebbe di fatto svolto la propria attività; così facendo, i due soci aggiravano la più severa disciplina danese sul capitale minimo.

La sentenza, pronunciata dalla Corte sulla questione pregiudiziale della compatibilità con la libertà di stabilimento del diniego di registrazione che il Registro delle imprese danese aveva opposto alla succursale, ha segnato il nuovo corso dell’affermazione della libertà di stabilimento. Dopo aver ribadito che l’apertura di una succursale in uno Stato membro, da parte di una società avente la sede sociale in un altro Stato membro, rientra nell’ambito di applicazione del diritto comunitario non rilevando che la società sia stata costituita nel primo Stato membro al solo scopo di stabilirsi nel secondo, nel quale essa svolgerebbe l’essenziale, se non il complesso delle sue attività economiche, la Corte si è espressa nel senso di distinguere la questione dell’applicabilità degli artt. 43 e 48 del TCE da quella della possibilità per lo Stato membro di adottare misure atte ad impedire che i suoi cittadini tentino di sottrarsi abusivamente all’impe­ro della propria legge nazionale, in virtù di possibilità offerte dal Trattato. Il fatto che un cittadino di uno Stato membro che desideri creare una società scelga di costituirla nello Stato membro le cui norme di diritto societario gli sembrino meno severe e crei succursali in altri Stati membri è inerente all’esercizio della libertà di stabilimento.

Le affermazioni non lasciano dubbi circa la posizione della Corte, tanto riguardo al riconoscimento delle c.d. pseudo-foreign corporations, quanto in ordine al contenuto della libertà di stabilimento, esteso alla tutela dell’iniziativa economica e della libertà negoziale di giovarsi degli strumenti a tal fine predisposti negli ordinamenti degli Stati membri. Nonostante la Corte non abbia esplicitamente trattato della compatibilità fra libertà di stabilimento con l’una o l’altra delle teorie sviluppatesi in ambito internazionale – privatistico, la legittimazione comunitaria della teoria della sede è messa fortemente in dubbio. All’affermazione della facoltà dei privati di scegliere la legge applicabile alla società consegue la disapplicazione, in virtù della prevalenza del diritto comunitario, delle norme di conflitto previste dagli ordinamenti nazionali.

Il caso rilevante in tema di determinazione della legge societaria applicabile, ha visto coinvolta, come ricorrente, la società a responsabilità limitata Überseering, costituita nei Paesi Bassi. Überseering conveniva in giudizio NCC Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (società a responsabilità limitata di diritto tedesco), incaricata dello svolgimento di alcuni lavori su immobili di proprietà, siti in Germania. I giudici tedeschi dichiaravano l’azione inammissibile, argomentando che Überseering non aveva capacità processuale in Germania. A loro avviso in seguito all’acquisto da parte di due cittadini tedeschi della totalità delle quote di Überseering, la sede amministrativa della società era trasferita nella città di residenza dei soci, così che da quel momento la società aveva sede effettiva in Germania. Al trasferimento della sede effettiva la società olandese perdeva la capacità giuridica in Germania e anche la capacità processuale.

Il caso ha permesso alla Corte di chiarire la relazione esistente tra il combinato disposto degli artt. 43 e 48 e gli artt. 293 e 44.2, letto g) del TCE, nel senso della diretta applicabilità degli artt. 43 e 48. Nella pronuncia si è affermato che Überseering, in qualità di società regolarmente costituita nei Paesi Bassi, dove aveva la sua sede sociale, derivava dagli artt. 43 e 48 del TCE il diritto di esercitare la sua attività di stabilimento in Germania, come società dei Paesi Bassi. Ragioni di interesse nazionale non possono giustificare la negazione della capacità giuridica e della capacità processuale ad una società regolarmente costituita in un altro Stato membro dove ha la sede sociale.

Un’ulteriore decisione della Corte di Giustizia fa propendere per la scelta del giudice comunitario per la teoria dell’incorporazione. Inspire Art, società di diritto inglese con la forma giuridica di private company limited by shares, con succursale in Olanda e amministratore unico domiciliato in Olanda, era iscritta presso la camera di commercio olandese senza indicazione del fatto che la società fosse (formalmente) una società di diritto estero secondo quanto previsto da una legge nazionale. La camera di commercio, ritenendo tale menzione obbligatoria in quanto Inspire Art svolgeva la propria attività solo nei Paesi Bassi, chiedeva al giudice di ordinare alla società di completare l’iscrizione nel registro di commercio, con la menzione società formalmente straniera. Alla Corte di Giustizia fu sottoposta la questione pregiudiziale relativa alla compatibilità della normativa nazionale sulle società formalmente straniere con la libertà di stabilimento.

La Corte ha affermato che per l’applicazione delle norme comunitarie sulla libertà di stabilimento non rileva che una società sia costituita in uno Stato membro al solo scopo di stabilirsi in altro Stato membro per svolgere la propria attività, interamente o in via principale. Ha poi precisato che ogni società ha il diritto di svolgere la propria attività in un altro Stato membro mediante una succursale, persino qualora la costituzione in un determinato Stato membro sia effettuata al fine di sottrarsi alla legislazione dello Stato in cui è posta la succursale. Da tale ragionamento la Corte ha ritenuto che le disposizioni della legge olandese costituissero restrizioni alla libertà di stabilimento, escludendo ogni possibile giustificazione a dette restrizioni ai sensi dell’art. 46 TCE o per motivi imperativi di interesse pubblico, in considerazione del fatto che né la tutela dei creditori, né la repressione dell’abuso della libertà di stabilimento, né la tutela della lealtà nei rapporti commerciali e dell’efficacia dei controlli fiscali permettono di giustificare l’ostacolo alla libertà di stabilimento garantita dal Trattato.

Risulta che nell’ultimo decennio, immutato il quadro normativo di riferimento, la libertà di stabilimento ha finalmente raggiunto, grazie all’interpretazione evolutiva della Corte di Giustizia, una significativa realizzazione. Nelle più recenti pronunce si è affermato che la libertà di stabilimento assicura il beneficio del trattamento nazionale nello Stato membro ospitante, e osta parimenti a che lo Stato di origine ostacoli lo stabilimento in un altro Stato membro; che le limitazioni alla libertà di stabilimento sono vietate dall’art. 43 TCE anche se di debole portata o di importanza minore; che gli Stati membri sono tenuti ad esercitare le competenze da essi conservate nel rispetto del diritto comunitario.

Sulla scorta delle esperienze statunitensi, anche in Europa si è sviluppata l’idea che una concorrenza fra ordinamenti per il diritto societario potrebbe avere effetti benefici in tema di efficienza del mercato. Le sentenze della Corte di Giustizia degli ultimi anni sono manifestazione dell’apertura alla concorrenza tra ordinamenti per la consacrazione del sistema di regole più efficiente.

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