Il contributo del legislatore comunitario

Anche in via legislativa, la posizione comunitaria è nel senso della modernizzazione del diritto delle società e del rafforzamento del governamento societario nell’UE. Gli obiettivi sono quelli espressi dal legislatore comunitario attraverso la produzione normativa in materia di fusioni tranfrontaliere, in materia di trasferimento internazionale della sede sociale, nonché con il Reg. SE.

A riguardo delle problematiche suscitate dalle legislazioni nazionali in materia di libertà di stabilimento, la posizione assunta dal legislatore comunitario è singolare. Infatti il legislatore ha dimostrato il chiaro intento di attribuire pieno riconoscimento alla libertà di stabilimento consentendo il trasferimento della sede della SE da uno Stato membro all’altro, senza che ciò comporti lo scioglimento della società e la costituzione di una nuova persona giuridica.

Allo stesso tempo però il legislatore ha optato per il criterio di collegamento relativo al luogo ove la SE ha fissato la propria sede sociale, statutaria e amministrativa (disponendo che entrambe le sedi debbano insistere sul territorio di un medesimo Stato membro), nel determinato periodo, aderendo alla teoria della sede sociale reale (a livello della SE costituita).

La scelta per una sede statutaria e amministrativa all’interno dello stesso Stato membro appare contraria all’orientamento consolidato della Corte di Giustizia; trova però giustificazione in considerazione della possibilità, concessa alla SE, di trasferire la propria sede sociale senza che ciò comporti lo scioglimento e la costituzione di una nuova persona giuridica.

Il favore del legislatore per la teoria della sede reale, però, non è univoco. Con riguardo alla modalità di costituzione di SE mediante fusione, il Reg. SE non detta specifici criteri al riguardo dell’individuazione della nazionalità delle società partecipanti alla fusione ma richiede che almeno due delle società partecipanti siano soggette a due legislazioni differenti; il criterio di collegamento con la sfera comunitaria è assicurato dalla presenza sul territorio comunitario della sede sociale e della amministrazione centrale. Solo con riguardo a società la cui amministrazione centrale non si trovi all’interno della Comunità, il legislatore esprime il proprio favore per la dottrina dell’incorporazione, consentendo a detta società di partecipare alla costituzione di una SE, a condizione che essa sia costituita in base alla legge di uno Stato membro, abbia la propria sede sociale in questo stesso Stato membro e presenti un legame effettivo e continuato con l’economia di uno Stato membro.

A riguardo della possibilità di procedere al trasferimento transfrontaliero della sede statutaria delle società due consultazioni pubbliche condotte nel 1997 e nel 2002 hanno portato alla luce l’istanza degli operatori del mercato affinché il legislatore comunitario assicuri, rapidamente, in seno all’UE, la possibilità per le società di trasferire la loro sede statutaria da uno Stato membro all’altro senza dover procedere allo scioglimento nello Stato membro d’origine, e che comporti l’acquisizione della personalità giuridica nazionale dello Stato membro di destinazione e la perdita della personalità giuridica nazionale dello Stato membro d’origine, evitando le complicazioni derivanti da una doppia nazionalità.

Attualmente, un progetto di (quattordicesima) direttiva, sul trasferimento transfrontaliero della sede statutaria delle società di capitali, sta affrontando il suo percorso istituzionale.

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