Impresa e attività bancaria

L’attività bancaria

L’art. 10 TU: La raccolta fra il pubblico del risparmio e l’esercizio del credito svolta in forma di impresa costituiscono l’attività bancaria (Nucleo tipico). L’esercizio dell’attività bancaria è riservato alle banche che possono esercitare ogni altra attività finanziaria rispettando la disciplina di ciascuna  salvo le riserve di attività. Manca una definizione in positivo, vi sono dei tentativi con scarsi risultati:

• art. 106 Tu elenca le attività riservate agli intermediari finanziari
• art 1f TU attività ammesse al mutuo riconoscimento

L’art.10 TU esclude le attività finanziarie oggetto di riserva, tuttavia il decreto Eurosim consente alle banche l’esercizio delle operazioni dei valori mobiliari di ogni tempo riservate alle SIM.

La raccolta del risparmio

Art 11 TU è raccolta di risparmio l’acquisizione di fondi con obblighi di rimborso sia sotto forma di deposito che altra forma (è attività esclusiva delle banche). La raccolta di risparmio con obbligo di rimborso è consentita eccezionalmente dal CICR ad altri soggetti: presso soci o dipendenti; presso società controllanti.

Art 11 4° comma è consentita ad una serie di soggetti: Stati comunitari ed extra comunitari, SpA sapa mediante emissione di obbligazioni, Società ed enti quotati in un mercato regolamentato per la raccolta effettuata mediante obbligazioni, Enti sottoposti a forme di vigilanza prudenziale che svolgono attività assicurativa o finanziaria e Società per la cartolarizzazione dei crediti.

L’attività bancaria nella legge del 1936-38 e nella normativa successiva fino al T.U. La normativa precedente al TU portava a concludere che l’attività bancaria è rilevante per il pubblico interesse, ha natura di impresa e consiste nella raccolta del risparmio pubblico correlata alla concessione del risparmio pubblico. Attualmente l’art 10 TU abroga tutte queste norme e sembra trascurare la rilevanza pubblica, sostanzialmente ciò non corrisponde alla realtà, in quanto l’attività bancaria è sempre sottoposta ad un costante e penetrante controllo pubblico a salvaguardia non tanto dell’interesse pubblico, ma di una più democratica sana e prudente gestione.

La natura di attività bancaria tra funzione di interesse pubblico ed attività d’impresa

Nella legge bancaria del 36-38 l’attività bancaria veniva qualificata come di interesse pubblico, infatti era disciplinata, coordinata e indirizzata dallo Stato.

L’attività bancaria nella disciplina del codice di commercio del 1882 e del c.c. vigente

Il codice di commercio del 1882 individuava una serie di atti considerati commerciali in rapporto al loro contenuto. Era qualificato commerciante colui che esercitava atti di commercio per professione abituale. Nel cc del ’42 opta per il soggetto riferito all’imprenditore, abbandonando il sistema oggettivo riferito all’atto di commercio. La qualificazione di operazione bancaria è riferita alla banca quale parte necessaria del rapporto. Le operazioni bancarie svolte tra soggetti diversi dalle banche non si possono qualificare come tali, ma per analogia si applicheranno le norme applicate ai contratti bancari.

La nozione di impresa – Profili generali

La nozione di imprenditore si riferisce all’elemento soggettivo, mentre quella di azienda riguarda l’elemento oggettivo e realizza lo strumento del quale l’imprenditore si serve per l’esercizio dell’impresa – l’impresa è l’attività dell’imprenditore – art. 2082 cc E’ imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o di servizi.

La nozione di impresa commerciale

Tipologie

Art 2195 cc – Attività industriale di produzione di beni e servizi: Intermediari, Trasporto, Banche ed assicurazioni e Attività ausiliarie.

L’impresa bancaria – natura commerciale – interesse pubblico è meritevole di una speciale disciplina di salvaguardia. Lo statuto speciale dell’impresa bancaria è l’imprenditore bancario, pur nell’autonomia dell’esercizio della propria attività è sottoposto ad un penetrante controllo svolto dalla P.A. che si ripercuote sulla struttura dell’impresa e sulla natura delle operazioni realizzate (omogenee).

L’accesso all’attività bancaria è condizionato da rigorose formalità di controllo sulla costituzione dell’impresa che si riferiscono alla presenza di una struttura giuridica rispondente ed affidabile, disponibilità di un capitale idoneo, qualità soggettive degli esponenti e dei partecipanti con quote rilevanti: affidabilità , onorabilità ed attitudine tecnica. Il difetto dei requisiti dei componenti comporta la decadenza dell’ufficio che viene dichiarata:

• dal consiglio di amministrazioneà impugnabile di fronte al giudice ordinario
• dalla Banca d’Italia è impugnabile di fronte al TAR e al CICR

I soggetti che amministrano non possono contrarre obbligazioni con la banca stessa.

L’impresa bancaria è sottoposta a direttive anche di natura politico-economica, è assoggettata a vigilanza e controllo anche durante la fase di esistenza, volto a garantire la sicurezza e la conservazione della liquidità basilare per un costante equilibrio fra le operazione di raccolta e di concessione. Le forme e i contenuti delle operazioni bancarie sono imposti. Vengono imposte cautele per evitare l’aggravamento delle condizioni derivanti dall’accumulo di fidi. Rigorose forme di pubblicità. Attribuzione alle imprese dell’esclusività dell’uso di “banche”, etc. Particolare rilevanza probatoria riconosciuta alle scritture contabili dell’impresa bancaria. Sotto posizione in caso di crisi a procedure di controllo o speciali.

Art 136 TU – Esponenti bancari: i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo in banche non possono contrarre obbligazioni di qualsiasi natura

L’art. 50 TU riconosce alla banca il diritto di richiedere il decreto di ingiunzione previsto dall’art 633 CPC, anche in base all’estratto conto.

L’impresa bancaria, nello svolgimento della sua attività e nei rapporti con la sua clientela è tenuta a mantenere il segreto (è pacificamente affermato). Art. 7 TU tutte le notizie e le informazioni ed i dati in possesso dalla Banca d’Italia in ragione della sua attività di vigilanza sono coperti dal segreto d’ufficio anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni. Secondo le tesi più affermate e seguita anche dalla Cassazione, il segreto bancario si fonda su un uso derivante da una pratica costante seguita dalle banche che preserva il rapporto con il cliente da altre interferenza o indiscrezione (si tratta di un uso normativo vincolante quale fonte del diritto). I limiti del segreto bancario:

• -nei confronti dell’autorità giudiziaria penale (una volta solo il giudice ora anche gli agenti di polizia giudiziale)
• -nei confronti dell’attività giudiziale civile (il banchiere può rifiutare di andare a deporre per il segreto bancario in caso di esibizione di prove, però la banca non può rifiutare)
• -pagamento presso terzi (non potrà invocare il segreto bancario, dovrà rendere all’udienza la dichiarazione specificando di quali somme è debitore onde consentire, nella somma medesima, l’esecuzione forzata)
• -nei confronti del fisco (la banca deve dare i dati bancari in suo possesso)
• -informazione commerciale (riguarda i rapporti tra la banca e terza prova e non tra banca e clienti, sono informazioni di cui è a conoscenza per ragioni di organizzazione propria
• -informazioni interbancarie (non si viola il segreto bancario)

SUCCURSALI: non hanno personalità giuridica, non hanno autonomia soggettiva della succursale in quanto non ha personalità giuridica e quindi neanche autonomia patrimoniale.

SPECIALITÀ: obbligo per il cliente di destinare le somme mutuate ai fini predeterminati nel contratto.