Fasi del controllo bancario

La P.A. interviene con la vigilanza dell’impresa bancaria. Si individuano norme di controllo:

  1. PREVENTIVO: controllo della costituzione e dell’autorizzazione della Banca d’Italia allo svolgimento dell’attività bancaria (secondo l’art. 28 L.banc.).
    • Ricordiamo che (art. 30) la forma obbligatoria è quella delle SPA.
    • L’autorizzazione fino alla riforma era discrezionale (anche con rif. alla situazione congiunturale del mercato bancario). Con la legislazione CEE (Dir. 77/780 del 1977), recepita dal d.p.r. n. 350 del 1985 si è passati al sistema delle “autorizzazioni dovute”.
    • Il provvedimento che nega l’autorizzazione può essere impugnato dinanzi all’AGA per vizi di legittimità.
  1. FUNZIONALE: regola lo svolgimento dell’attività
  2. ESTINTIVO: disciplina della fine dell’attività bancaria

 

CONTROLLO PREVENTIVO: l’autorizzazione nel sistema del T.U.

Il T.U. ha definitivamente disciplinato le “autorizzazioni dovute”.

Le banche vengono iscritte in un apposito albo, secondo l’art. 13 T.U. L’art. 14, invece, prevede le seguenti condizioni:

  • Costituzione sotto forma di SPA;
  • La Banca d’Italia determina il capitale minimo da versare;
  • Presentazione di un programma sull’attività iniziale (insieme all’atto costitutivo e allo Statuto)
  • Requisiti di onorabilità e professionalità.
  • Deve essere garantita la sana e prudente gestione.
  • La Banca d’Italia disciplina la decadenza dell’autorizzazione (se l’attività non inizia).

Ci si è sforzati, nonostante ci si volesse allineare con l’orientamento comunitario, di mantenere una certa discrezionalità:

  • dimensione d’impresa e requisiti degli esponenti sono, infatti, valutazioni soggettive.
  • Mentre nella legge 350 del 1985 si parlava di capitale “non inferiore a quello determinato in via generale dalla B.I.” nel T.U. non compare la stringa “in via generale”, di conseguenza sarà determinato di volta in volta.
  • Anche la sana e prudente gestione mantiene una certa discrezionalità.

 

Il banchiere di fatto

L’atto autorizzativo ha natura costitutiva, quindi l’imprenditore non autorizzato non è qualificabile come banchiere. A seconda del riconoscimento o meno, in giurisprudenza, le conseguenze pratiche sono assai differenti. Per assurdo, tuttavia, il banchiere di fatto che fosse insolvente, non potrebbe qualificarsi né banchiere né imprenditore commerciale (non rientrando nell’art. 2195 c.c.), e non sarebbe sottoposto né alla liquidazione coatta né al fallimento.

In virtù di questa considerazione, si è affermata l’esigenza (ed il dubbio) di qualificare il banchiere di fatto, ai sensi del 2° comma del 2195 c.c., come intermediario nella circolazione dei beni (prima tesi), oppure come vero e proprio imprenditore bancario, ai sensi dell’art. 131 T.U. (seconda tesi). La seconda tesi è preferita, anche se la mancanza dell’atto autorizzativo comporta la repressione dell’attività. Il sistema sanzionatorio è previsto dal T.U. che all’art. 130 considera reato l’attività bancaria di fatto, in violazione dell’art. 11 T.U. Anche l’attività finanziaria abusiva è considerata reato (art. 132) nonché l’abuso di denominazione bancaria (art. 133).

 

Il controllo funzionale

Esso si realizza essenzialmente attraverso il controllo di legittimità, attraverso mezzi tecnici ed esecutivi. Vuole salvaguardare, oltre all’efficienza, la liquidità dell’impresa bancaria. Il T.U. attribuisce al CICR poteri di vigilanza regolamentare, mentre attribuisce alla Banca d’Italia:

  • poteri di vigilanza informativa (ex art. 51 T.U.): le banche minori devono favorire il controllo, mediante l’invio di segnalazioni periodiche, bilanci, verbali delle riunioni dei collegi sindacali contenenti irregolarità, ogni dato o documento richiesto, nei termini stabiliti dalla B.I. e devono rientrare nei limiti per la concessione del credito.
  • poteri di vigilanza ispettiva:
    • ispezioni presso le banche con richiesta di esibizione di documenti
    • a condizioni di reciprocità, la B.I. può concordare con Stati extracomunitari ispezioni per le succursali
  • oggi anche poteri di vigilanza regolamentare: la banca d’Italia, in conformità con le deliberazioni del CICR (di cui è infatti organo esecutivo) emana disposizioni aventi ad oggetto (art. 53):
    1. l’adeguatezza patrimoniale;
    2. il contenuto del rischio nelle sue diverse configurazioni;
    3. le partecipazioni detenibili;
    4. l’organizzazione amministrativa e contabile ed i controlli interni.
    • Sempre secondo l’art. 53, può convocare gli amministratori, i sindaci ed i dirigenti, ordinare la convocazione degli organi collegiali ed adottare provvedimenti relativi alla gestione ed al patrimonio.

Concludendo, sebbene non si possa affermare una portata generale come per i casi di controllo repressivo od estintivo, è palese che tutto ciò comporti valutazioni non solo di legittimità ma anche di merito dell’intervento pubblico.

 

Il controllo estintivo

Tale controllo riguarda la cessazione dell’impresa, tuttavia, il procedimento di amministrazione straordinaria non ha lo scopo di produrre l’estinzione dell’impresa, ma di tentarne la sopravvivenza, anche se raramente riesce nell’intento, anche in considerazione del fatto che i clienti, dopo uno stato di crisi della banca, possano riacquistare la fiducia nella banca stessa. La legge prevede, inoltre, l’istituto della fusione tra banche che, sebbene non riconducibile alla fattispecie estintiva, costituisce un valido mezzo per la garanzia dell’affidabilità (spesso la banca che acquisisce si accolla i debiti dell’acquisita, inoltre, ↑ grandezza ↑ stabilità).

 

L’amministrazione straordinaria (artt. 70 segg. T.U.) (studiare bene)

Presupposti:

  1. gravi irregolarità = gravi violazioni di disposizioni di legge, amministrative o statutarie.
  2. previsione di gravi perdite del patrimonio
  3. richiesta degli stessi organi della banca (che si rendono conto di non poter più amministrare)

I terzi non possono avviare la procedura, ma possono denunciare i presupposti di cui sopra. Differenze e similitudini con l’amministrazione controllata:

Amministrazione straordinariae liquidazione coatta amministrativa sono finalizzate alla tutela pubblica (≠). Vengono aperte con un decreto del Ministro del Tesoro (su proposta della B.I.), ovvero con un atto amministrativo (≠) e si svolgono per l’intervento di organi della P.A. Mentre la liquidazione tende all’eliminazione, l’amministrazione straordinaria:

  • tende al risanamento ed è temporanea (=)
  • prevede lo scioglimento degli organi amministrativi della banca (≠)
  • non comporta il divieto di azioni esecutive il divieto di acquisire diritti di prelazione sul patrimonio della banca. (≠)
  • non è una procedura concorsuale (non comporta la sospensione dei pagamenti) (≠)
Amministrazione controllatae fallimento tutelano i creditori dell’insolvente e soddisfano diritti privati (≠). Iniziano con atti giurisdizionali (≠), quali la sentenza dichiarativa di fallimento ed il decreto del tribunale e si svolgono sotto la direzione dell’autorità giudiziaria.

  • L’amministrazione controllata  tende al risanamento (delle imprese commerciali in genere) ed è temporanea (=)
  • Il titolare conserva la gestione della banca (≠)
  • comporta il divieto di azioni esecutive ed il divieto di acquisire diritti di prelazione sul patrimonio della banca. (≠)
  • è una procedura concorsuale (comporta la sospensione dei pagamenti) (≠)

Gli organi – Il procedimento per l’amministrazione straordinaria

Il decreto ministeriale:

  • dispone lo scioglimento degli organi delle banche.
  • deve esser pubblicato, per essere efficace, sulla Gazzetta.
  • è impugnabile dinanzi all’A.G.A. (come ogni atto amministrativo) per motivi di legittimità (incompetenza, abuso di potere, violazione della legge)
  • Sospende le funzioni dell’assemblea dei soci (che può essere tuttavia convocata dai Commissari)

I poteri degli organi disciolti possono essere assunti provvisoriamente dal Commissario Provvisorio o da più commissari (sono pubblici ufficiali), che, entro 15 gg. dalla pubblicazione, vengono nominati dal Governatore della Banca d’Italia. Viene anche nominato il Comitato di sorveglianza (da 3 a 9 membri) che fornisce pareri tecnici. La durata della procedura è di al massimo un anno e prorogabile straordinariamente per 6 mesi. Con la sostituzione dell’imprenditore, egli continua a sopportare il rischio, ma non ha più poteri di gestione.

L’art. 63 legge bancaria dispone che, in via eccezionale (infatti, come anticipato nello schema, l’amministrazione straordinaria non è una procedura concorsuale), i Commissari possano sospendere per un periodo (detto “sospensione dei pagamenti”) di un mese (prorogabile di altri due) il pagamento delle passività; questo con il preciso scopo, appunto, del risanamento.

 

La chiusura del procedimento

Una volta terminato il periodo previsto (1 anno + 6 mesi) possono verificarsi due eventualità:

  1. contenimento delle perdite: i Commissari procedono alla ricostituzione degli organi amministrativi (con nuove nomine, ricostruzione degli statuti e consegna dei beni aziendali ai nuovi organi, insieme ad un inventario aggiornato)
  2. persistenza dello stato patologico di crisi: inizia la liquidazione coatta (anche disposta d’ufficio)

 

La gestione provvisoria (art. 76 T.U. modificato dal d. lgs. 342 del ’99)

La Banca d’Italia può disporla in casi urgenti: gli organi amministrativi non vengono sciolti ma solo sospesi. La durata è di massimo 2 mesi e può concludersi con l’amministrazione straordinaria o direttamente con la liquidazione coatta o con il risanamento.

 

La liquidazione coatta amministrativa nella disciplina della legge fallimentare

La liquidazione coatta amministrativa è un procedimento estintivo di determinate imprese commerciali, individuate dalla legge, svolto e controllato dalle autorità amministrative: è il tribunale del luogo dove l’impresa ha la sede principale a dichiarare o ad accertare lo stato di insolvenza, su ricorso del Commissario liquidatore o su istanza del Pubblico Ministero. Il procedimento ha natura concorsuale, realizzando, come nel fallimento, la “par condicio creditorum”. 

La disciplina comune della liquidazione ha una portata sussidiaria alle leggi speciali, salvo per la disciplina inderogabile prevista dall’art. 194 2° comma legge fallimentare che riguarda l’accertamento giudiziario dello stato di insolvenza, sia in momento anteriore all’apertura della liquidazione, sia nel corso della procedura. Alcune imprese possono essere soggette o al fallimento o alla liquidazione coatta amministrativa, altre imprese solo ad una delle due (la dichiarazione di fallimento preclude la dichiarazione di liquidazione e viceversa, secondo il “principio di eccezione: electa una via non datur recursus ad alteram: scelta una strada non si può far ricorso ad un’altra”).

Procedura:

  1. disposizione (e pubblicazione sulla Gazzetta) della liquidazione con decreto dell’Autorità amministrativa
  2. Organi della liquidazione:
  • Comitato di sorveglianza (da 3 a 5 membri)
  • Commissario liquidatore (fino a 3 membri per i casi più gravi), che assume veste di pubblico ufficiale:
    • Prende in consegna i beni, i documenti e le scritture contabili
    • Redige l’inventario
    • Può esperire azione di responsabilità contro gli amministratori
    • Il suo compito fondamentale è la formazione dello “stato passivo”. Si notano qui differenze tra
      • liquidazione: il Commissario forma d’ufficio lo stato passivo indipendentemente dai creditori (ma con riferimento alle scritture contabili)
      • fallimento: il passivo viene formato per iniziativa dei creditori che inoltrano la domanda di ammissione.
      • Forma l’elenco dei creditori (entro 90 gg. dalla nomina) e con il deposito lo stato passivo diviene esecutivo. A questo punto può aversi un’interferenza dell’autorità giudiziaria: i creditori esclusi o parzialmente ammessi possono ricorrere al presidente del tribunale.
  1. Il commissario liquidatore procede all’accertamento ed alla liquidazione dell’attivo, formando:
  • il bilancio finale;
  • il conto della gestione;
  • il piano di riparto definitivo.

Qui il giudice ordinario può interferire entro 20 gg. su ricorso di ogni interessato. In mancanza di contestazioni il conto finale è approvato.

  1. La liquidazione, oltre che con la distribuzione dell’attivo, può cessare per effetto di concordato. Le differenze con il concordato di fallimento sono:
  • l’attribuzione all’autorità che vigila sulla liquidazione del potere di autorizzare l’impresa a proporre al tribunale il concordato
  • la soppressione del voto dei creditori che non sono chiamati a deliberare sullo stesso (possono solo presentare reclamo entro 30 gg.)

 

La liquidazione coatta amministrativa della banca (studiare bene)

Analizziamo la disciplina della liquidazione della banca, evidenziando ora le differenze con quella generale sopra esposta. Presupposti (ognuno è di per sé sufficiente per dare inizio alla liquidazione), secondo l’art. 80 T.U.:

  1. irregolarità di gravità eccezionale = gravi violazioni di disposizioni di legge o statutarie;
  2. perdite del patrimonio di gravità eccezionale.

Questi primi due punti coincidono con quelli per l’amministrazione straordinaria, salvo la maggiore gravità.

  1. accertamento giudiziale dello stato di insolvenza: esso ricorre, secondo l’art. 5 L.fall., quando il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Il presupposto non è meramente lo “stato” bensì la dichiarazione con sentenza del tribunale.

Lo stato di insolvenza è una situazione più grave delle “gravissime perdite” patrimoniali. Possono aversi due casi:

  1. la banca non è stata ancora sottoposta a liquidazione coatta amministrativa ma si trova in stato di insolvenza.
  • Il tribunale, su richiesta dei creditori o su istanza del P.M. o d’ufficio, sentita la banca d’Italia dichiara lo stato di insolvenza con sentenza in camera di consiglio.
  • Se la banca viene sottoposta ad amministrazione straordinaria, il tribunale dichiara l’insolvenza anche su ricorso dei Commissari straordinari, sentiti i Commissari stessi, la B.I. e i cessati rappresentanti legali.
  1. la banca è già stata sottoposta a liquidazione coatta amministrativa con il decreto del Ministro del Tesoro ed ha subito la revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività bancaria. Se in seguito risulta che al momento del decreto la banca era insolvente, il tribunale accerta tale stato con sentenza in camera di consiglio.

Il punto 2 è sicuramente il più frequente. È difficile, infatti, che il ministro ometta di rilevare le gravissime perdite patrimoniali e di pronunciare il decreto. Contro la sentenza è ammessa opposizione allo stesso tribunale, contro la sentenza del tribunale è ammesso l’appello, fino in Cassazione per motivi di legittimità. La sentenza è condizione:

  • di punibilità del reato di bancarotta fraudolenta o semplice (Legge fallimentare art. 216 e 217).
  • necessaria per l’esercizio delle azioni revocatorie (ordinaria o fallimentare), per la determinazione del c.d. “periodo sospetto”. Se la sentenza è stata pronunciata prima del decreto tale periodo scatta dalla sentenza.

La procedura

La liquidazione coatta amministrativa può essere disposta:

  • con decreto del Ministro del Tesoro (su proposta della B.I. che revoca l’autorizzazione all’attività bancaria)
  • su istanza:
  • degli organi amministrativi
  • dell’assemblea straordinaria
  • dei Commissari straordinari
  • dei liquidatori

Dal terzo giorno successivo al decreto:

  1. è sospeso il pagamento delle passività
  2. si ha lo spossessamento della banca dai beni e dall’amministrazione
  3. tutti gli atti o pagamenti della banca sono inefficaci
  4. tutte le contro la banca sono inefficaci
  5. la banca non può subire azioni giudiziarie
  6. sono sciolti gli organi amministrativi e sindacali, mentre restano sospese le funzioni dell’assemblea (restano solo per eventualità di concordati)

Dopo gli adempimenti iniziali i Commissari liquidatori procedono alla formazione dello stato patrimoniale. Per l’accertamento del passivo della banca si attuano due distinte procedure:

  1. la formazione dell’elenco dei crediti privilegiati
  2. l’elenco dei crediti chirografari (principalmente i clienti della banca) resta segreto (anche nel giudizio di opposizione, e questo pare in contrasto con l’art. 24 Cost., che prevede che tutti possano agire in giudizio per la tutela dei propri diritti) e depositato solo presso la sede legale della banca sotto il controllo della B.I. Dopo il deposito dello stato passivo si apre la fase contenziosa delle opposizioni.

L’art. 90 T.U. prevede che i Commissari possano, nei casi di necessità e per il miglior realizzo dell’attivo, continuare l’esercizio dell’impresa (escluso lo scioglimento di rapporti giuridici e contrattuali preesistenti). L’azienda può essere ceduta in blocco ad un banchiere autorizzato, con parere favorevole del Comitato e previa autorizzazione della B.I. (art. 90 T.U.).

 

Il concordato bancario di liquidazione

Il concordato è sempre ammissibile durante la procedura ed è inoltrato dai Commissari/dalla banca al tribunale, con autorizzazione della B.I. Il concordato bancario è ben diverso da quello fallimentare:

Il concordato bancario è ben diverso da quello fallimentare:

Concordato fallimentare
  • è proposto dal debitore fallito, che indica i termini di offerta
  • la fonte è, quindi, contrattuale (accordo tra creditori e debitori)
  • i creditori sono protagonisti della procedura
  • è sottoposto all’esame dei creditori che possono, a maggioranza, approvarlo o respingerlo
  • se è approvato si apre dinanzi al tribunale il giudizio di omologazione (che lo approva o meno)
Concordato bancario
  • è proposto dalla banca o dai Commissari
  • la fonte è dubbia: secondo la tesi prevalente ha natura contrattuale o giudiziale, a seconda che la proposta venga approvata dai creditori o dal tribunale, dopo aver respinto le opposizioni
  • l’intervento dei creditori è solo eventuale e le decisioni spettano alla P.A.
  • la proposta è depositata nella cancelleria del tribunale competente, con l’indicazione dei termini, garanzie etc.
  • è il tribunale a provvedere alla sua approvazione
  • entro 30 gg. i creditori possono presentare opposizioni, e poi si può ricorrere sino in Cassazione.
  • i Commissari restano in carica per l’esecuzione del concordato

Alla fine del concordato i Commissari liquidatori convocano l’assemblea dei soci per modificare/non l’oggetto sociale.

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