La costituzione della società europea

Modalità di costituzione

Lo statuto comunitario della Società europea è volto ad agevolare la possibilità di mettere in comune, mediante operazioni di concentrazione e fusione il potenziale delle imprese già esistenti di più Stati membri. Al fine di consentire l’obiettivo essenziale proprio di un regime giuridico per le Società europea alla costituzione della Società europea si può ad divenire secondo una delle seguenti modalità:

1. fusione di più società per azioni o Società europea delle quali almeno due abbiano sede effettiva in Stati membri differenti (artt. 2, par. l, e 3, par. l, Reg. SE);
2. trasformazione di una società per azioni avente da almeno due anni una affiliata (non basterebbe una sede secondaria) in uno Stato membro diverso da quello della sua sede effettiva (art. 2, par. 4, Reg. Società europea);
3. costituzione di una Società europea holding da parte di società per azioni, Società europea e società a responsabilità limitata almeno due delle quali abbiano la sede effettiva in Stati membri distinti ovvero abbiano da almeno due anni una affiliata in Stato membro diverso da quello della loro sede effettiva (artt. 2, par. 2, e 3, par. l, Reg. Società europea);
4. costituzione di una Società europea affiliata da parte di società (ai sensi dell’art. 48, comma 2, TCE), Società europea o altre entità giuridiche di diritto pubblico o privato almeno due delle quali abbiano la sede effettiva in Stati membri distinti ovvero abbiano da almeno due anni una affiliata in uno Stato membro diverso da quello della loro sede effettiva (artt. 2, par. 3, e 3 Reg. Società europea).

Fusione

La costituzione della Società europea può aversi sia a seguito di fusione propria sia a seguito di fusione per incorporazione: nel primo caso, la Società europea sarà la nuova società risultante dalla fusione; nel secondo caso, la società incorporante assumerà la forma di Società europea contemporaneamente alla fusione (art. 17 Reg. Società europea). Per le materie non contemplate dal Reg. Società europea o, nel caso in cui una materia sia contemplata parzialmente, per gli aspetti non contemplati, ogni società che partecipa alla costituzione di una Società europea mediante fusione è soggetta, conformemente alla dir. 78/855/CEE, alle disposizioni della legge dello Stato membro da cui dipende in materia di fusione delle società per azioni (art. 18 Reg. Società europea).

La legge dello Stato membro cui è soggetta ciascuna delle società che si fondono si applica come in caso di fusione di società per azioni, tenendo conto della natura transfrontaliera della fusione, per quanto concerne la tutela degli interessi: dei creditori delle società; degli obbligazionisti delle società; dei portatori di titoli diversi dalle azioni forniti di diritti speciali (art. 24, par. l, Reg. Società europea).

Uno Stato membro può adottare, nei confronti di società dipendenti dalla sua giurisdizione che partecipano ad una fusione, disposizioni volte a garantire la tutela degli azionisti di minoranza che si sono pronunciati contro la fusione (art. 24, par. 2, Reg. Società europea). La procedura di fusione è disciplinata dal Reg. Società europea e prevede:

• la redazione del progetto di fusione a cura degli organi di direzione o di amministrazione delle società che si fondono (art. 20, secondo cui il progetto deve anche contenere informazioni circa le procedure secondo cui le modalità del coinvolgimento dei lavoratori sono determinate conformemente alla dir. Società europea);
• la pubblicazione nel bollettino dello Stato membro di ciascuna delle società che si fondono, di specifiche indicazioni utili a conoscere condizioni e modalità della fusione e di esercizio dei diritti di azionisti di minoranza e creditori interessati (art. 21);
• l’approvazione del progetto di fusione da parte dell’assemblea generale di ciascuna delle società che si fondono (art. 23); il coinvolgimento dei lavoratori nella Società europea è deciso conformemente alla dir. Società europea e che le assemblee generali di ciascuna delle società che si fondono possono riservarsi il diritto di subordinare l’iscrizione della Società europea all’esplicita ratifica da parte di quest’ultima delle modalità decise;
• il controllo di legittimità della fusione, da effettuarsi, per ciascuna società che si fonde, conformemente alla legisla­zione applicabile in caso di fusione di società per azioni nello Stato membro cui la società che partecipa alla fusione è soggetta (art. 25, par. 1); in ciascuno Stato membro interessato un organo giurisdizionale, un notaio o altra autorità competente rilascia un certificato attestante l’adempimento degli atti e delle formalità preliminari alla fusione (art. 25, par. 2);
• il controllo di legittimità della fusione, da effettuarsi da un organo giurisdizionale, da un notaio o altra autorità competente nello Stato membro della futura sede della Società europea a cui compete il controllo di questo aspetto della le­gittimità della fusione delle società per azioni (art. 26, par. 1); ogni società che si fonde trasmette a detta autorità il certificato previsto dall’art. 25, par. 2, entro sei mesi dal rilascio nonché una copia del progetto di fusione, ap­provato dalla società (art. 26, par. 2); l’autorità di cui all’art. 26, par. l, controlla l’avvenuta approvazione, da parte delle società che si fondono, di un progetto di fusione negli stessi termini, nonché la definizione di modalità relative al coinvolgimento dei lavoratori ai sensi della dir. Società europea e si accerta che la costituzione della Società europea sia conforme alle condizioni stabilite dalla legge dello Stato della sede sociale (art. 26, parr. 3 e 4);
• l’iscrizione della Società europea nel registro designato dalla legge dello Stato membro della sede ai sensi dell’art. 3 della Prima dir. soc.; dall’iscrizione prendono effetto la fusione e la simultanea costituzione della Società europea (art. 27, par. 1) e l’iscri­zione preclude la declaratoria di nullità della fusione (art. 30, par. 1);
• la pubblicità dell’attuazione della fusione ai sensi dell’art. 3 della Prima dir. soc. (art. 28).

Società Europea holding

La costituzione di una Società europea holding ha luogo mediante conferimento alla nuova società, da parte dei soci delle società promotrici, di una quantità di azioni o quote che attribuisca più del 50% dei diritti di voto permanenti (art. 32, par. 2, comma 2), e attribuzione di azioni della Società europea agli stessi soci sulla base del rapporto di cambio stabilito (art. 33). Il procedimento prevede:

• la redazione di un progetto di costituzione della Società europea da parte degli organi di direzione o di amministrazione delle società promotrici dell’operazione; il progetto, contenente informazioni equivalenti a quelle previste per il progetto di fusione, comprende una relazione che chiarisca e giustifichi gli aspetti giuridici ed economici della costituzione indicando quali siano per gli azionisti ed i lavoratori le conseguenze derivanti dall’adozione della forma di Società europea e fissa la percentuale minima delle azioni o quote di ciascuna delle società promotrici dell’operazione che i soci dovranno conferire al fine della costituzione della Società europea (art. 32, par. 2);
• la pubblicazione del progetto di costituzione della Società europea, per ciascuna delle società promotrici, secondo le modalità previste dalla legge di ciascuno Stato membro, conformemente all’art. 3 della Prima dir. soc., almeno un mese prima della data della riunione dell’assemblea generale che deve pronunciarsi sull’operazione (art. 32, par. 3);
• la redazione, a cura di esperti indipendenti dalle società promotrici, designati da un’autorità dello Stato membro da cui dipende ciascuna società secondo le disposizioni nazionali adottate in applicazione della Terza dir. soc., di una relazione scritta destinata agli azionisti di ciascuna società che indichi le difficoltà particolari di valutazione e dichiari se il rapporto di cambio delle azioni o delle quote è pertinente e ragionevole e indichi i metodi seguiti per stabilirlo e se tali metodi sono adeguati nella fattispecie (art. 32, parr. 4 e 5);
• l’approvazione del progetto da parte dell’assemblea generale di ciascuna delle società dell’operazione, con decisione sul coinvolgimento dei lavoratori nella Società europea (art. 32, par. 6);
• la comunicazione dei soci delle società promotrici, entro il termine di tre mesi dalla deliberazione assembleare, della propria intenzione di conferire le loro azioni o quote ai fini della costituzione della Società europea, fermo restando che la Società europea è costituita soltanto se, alla scadenza del termine, gli azionisti o i portatori di quote delle società promotrici dell’operazione hanno conferito la percentuale minima di azioni o quote di ciascuna società fissata nel progetto (art. 33, parr. l e 2);
• l’iscrizione della Società europea nel registro designato dalla legge dello Stato membro della sede ai sensi dell’art. 3 della Prima dir. soc.;
• la pubblicità, per ciascuna delle società promotrici, secondo le disposizioni della legge nazionale cui è soggetta, adottate conformemente all’art. 3 della Prima dir. soc. (art. 33, par. 3).

Il Reg. Società europea non prevede l’intervento di esperti in funzione di controllo della operazione. Gli Stati membri possono adottare disposizioni a tutela degli azionisti di minoranza contrari all’operazione, dei creditori e dei lavoratori delle società promotrici (art. 34 Reg. Società europea).

Società Europea affiliata

La disciplina contenuta nel Reg. Società europea si esaurisce nell’affermazione che alle società (o altre entità giuridiche, ad esempio GEIE) che partecipano alla costituzione di una Società europea affiliata si applicano le disposizioni che disciplinano la loro partecipazione alla costituzione di un’affiliata nella forma di società per azioni di diritto nazionale (art. 36). L’operazione si risolve nella costituzione di una società per azioni (del tipo Società europea) secondo le regole dello Stato membro della sede.

Trasformazione

La trasformazione di una società per azioni in Società europea può aver luogo a seguito di un procedimento articolato (art. 37 Reg. Società europea) nel modo seguente:

• l’organo di direzione o di amministrazione della società redige un progetto di trasformazione e una relazione che chiarisca e giustifichi gli aspetti giuridici ed economici della trasformazione indicando quali siano per gli azionisti e per i lavoratori le conseguenze derivanti dall’adozione della forma di Società europea;
• il progetto di trasformazione forma oggetto di una pubblicità effettuata secondo le modalità previste dalla legge di ciascuno Stato membro conformemente all’art. 3 della Prima dir. soc., almeno un mese prima della data della riunione dell’assemblea generale convocata per pronunciarsi sulla trasformazione;
• prima dell’assemblea generale, uno o più esperti indipendenti, designati, secondo le disposizioni nazionali adottate in applicazione della Terza dir. soc., da un’autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato membro da cui dipende la società che si trasforma in Società europea, attestano che la società dispone di attivi netti corrispondenti almeno al capitale e alle riserve che non devono essere distribuite per legge o statuto;
• l’assemblea generale della società approva il progetto di trasformazione nonché lo statuto della Società europea; la decisione deve essere presa alle condizioni previste dalle disposizioni nazionali conformi all’art. 7 della Terza dir. soc., fermo restando che gli Stati membri possono subordinare la trasformazione al voto favorevole della maggioranza qualificata o all’unanimità dei membri dell’organo della società da trasformare presso cui è organizzata la partecipazione dei lavoratori.

Considerazioni sui soggetti legittimati

La Società europea non è strumento aperto a tutti e i soggetti individuati dal Reg. Società europea come legittimati a costituire una Società europea non presentano caratteri omogenei. Alla società a responsabilità limitata è preclusa la possibilità di costituire una Società europea per fusione o per trasformazione e questa esclusione risulta difficilmente comprensibile, apparendo in contraddizione con la volontà del legislatore di favorire la costituzione di Società europea da parte di piccole e medie imprese. Non risulta applicato con coerenza il principio che caratterizza significativamente la disciplina, secondo cui all’operazione devono partecipare imprese organizzate in forma di società o ente e già in attività. Al riguardo rileva il riferimento alle sedi amministrative o all’esistenza di affiliate da almeno un biennio. Detti elementi si deducono dall’assenza di regole che disciplinino la costituzione diretta della Società europea: non è previsto che la Società europea possa anche essere costituita da due o più persone fisiche (diversi da società o enti già esistenti). Se si considerano le pratiche esigenze dei potenziali interessati al nuovo modello, questa scelta appare corretta: solo imprese di dimensioni europee dovrebbero considerare l’opportunità di adottare il modello, essenzialmente per l’esigenza di riorganizzazione della loro attività. È certo che più imprenditori individuali (persone fisiche), di diversa cittadinanza, non potrebbero costituire una Società europea, eppure si prevede la costituzione della Società europea sotto forma di holding, il che equivale, dal punto di vista giuridico, al conferimento in società (la holding) delle azioni (o quote) di società esistenti. La costituzione della holding è atto dei soci (che partecipano alle società esistenti), dunque atto cui possono partecipare anche persone fisiche. In merito all’esclusione degli imprenditori individuali persone fisiche, ad essi non sarebbe in realtà preclusa la possibilità di accedere indirettamente allo strumento in questione: sarebbe sufficiente costituire due distinte società aventi sede in differenti ordinamenti e poi procedere alla loro fusione in Società europea. Il meccanismo sarebbe più oneroso ma l’obiettivo è sicuramente realizzabile. E ciò in quanto, nonostante le ragioni di principio della normativa, questa non risulta strutturata in maniera tale che al modello possano accedere soltanto imprese esistenti. In merito al meccanismo di costituzione della Società europea sotto forma di affiliata, si ha riguardo ad imprese esistenti che costituiscono una società figlia per l’esercizio in comune di un ramo dell’attività da esse svolta. In realtà tale società figlia potrebbe essere costituita per l’esercizio in comune di un’attività ex novo da avviare. Se il disegno appare opportunamente indirizzato a risolvere i problemi delle imprese europee nelle attuali condizioni di mercato, la disciplina non appare sufficientemente ragionata. Le modalità di costituzione della Società europea non appaiono elaborate in modo strettamente conseguenziale: si esclude la costituzione diretta ma si prevede la costituzione sotto forma di filiale comune che non se ne differenzia in maniera sostanziale; questa modalità di costituzione è praticabile da tutti i soggetti, ad esclusione delle persone fisiche e ciò senza una chiara ragione, se si considera che queste ultime potrebbero essere fondatrici di una Società europea sotto forma di holding e potrebbero anche indirettamente arrivare alla costituzione di un Società europea, mediante fusione di due società all’uopo costituite. Si sarebbe potuto senza difficoltà eccessive considerare la possibilità di lasciar accedere al modello anche gli imprenditori individuali (persone fisiche) presenti in diversi Paesi, non potendosi dimenticare l’importanza che in diversi Paesi europei hanno attualmente le piccole imprese, la cui ridotta dimensione, se è vero che non induce alla forma societaria, non è per questo necessariamente espressione di attività ancorate ad un mercato esclusivamente nazionale.

L’iscrizione

La Società europea deve essere iscritta, nello Stato membro in cui ha sede, nel registro designato dalla legge di tale Stato per le trascrizioni degli atti e delle indicazioni soggetti a pubblicità, conformemente alla Prima dir. soc. (art. 12 Reg. Società europea) e l’iscrizione forma oggetto di pubblicità. Affinché la Società europea possa iscriversi, occorre, alternativamente:

1. il raggiungimento di un accordo sulle modalità di coinvolgimento dei lavoratori;
2. la decisione di una delegazione speciale di negoziazione (cioè una delegazione rappresentativa dei lavoratori delle società che partecipano alla costituzione) di non aprire negoziati o di avvalersi delle norme in tema di informazione e consultazione dei lavoratori che vigono negli Stati membri in cui la Società europea ha lavoratori;
3. che sia decorso il termine per i negoziati senza che sia stato raggiunto un accordo.

Con l’iscrizione nel suddetto registro, la Società europea acquisisce la personalità giuridica (art. 16, par. 1, Reg. SE). Qualora siano stati compiuti degli atti in nome della Società europea prima della sua iscrizione e la Società europea non assuma dopo l’iscrizione gli obblighi che derivano da tali atti, le persone fisiche, le società o le altre entità giuridiche che li hanno compiuti ne sono responsabili solidalmente e illimitatamente salvo convenzione contraria (art. 16, par. 2, Reg. Società europea). L’iscrizione di una Società europea forma oggetto di una comunicazione pubblicata a titolo informativo nella GUCE (art. 14, par. 1, Reg. Società europea).