Introduzione al diritto

Modulo introduttivo comune a Istituzioni di diritto privato e istituzioni di diritto pubblico.

1. Cos’è il diritto. Diritto soggettivo e oggettivo. La funzione del diritto.

Il concetto di diritto è profondamente radicato nella società.

Distinguiamo tra

     DIRITTO SOGGETTIVO: è una prerogativa individuale, un beneficio, una posizione di vantaggio riconosciuto dalla legge (diritto oggettivo) a un soggetto.

     DIRITTO OGGETTIVO: è un insieme di norme, di regole e di apparati idonei a prevenire e risolvere i conflitti rendendo possibile la convivenza sociale. E’ uno strumento, un’invenzione dell’uomo volta a regolare le condotte umane, incentivando le condotte socialmente utili e disincentivando le condotte socialmente inutili o pericolose. A differenza delle altre norme sociali, il diritto oggettivo è un precetto e può essere fatto rispettare in modo coattivo. Tutte le norme hanno un contenuto precettivo.

Il diritto oggettivo ha la funzione di REGOLARE LE CONDOTTE SOCIALI. Il diritto è connaturato alla presenza di una formazione sociale: più essa è complessa maggiori sono le funzioni che esso assolve.

 Funzione primitiva del diritto: garantire la sopravvivenza scoraggiando le condotte socialmente pericolose. La definizione di “condotta socialmente pericolosa” varia a seconda del contesto sociale e storico.

 Funzione di disciplina dell’attribuzione delle risorse della società: è esercitata principalmente dal diritto civile, che regola i rapporti tra i cittadini e offre tutela affinché gli impegni presi vengano rispettati (risarcimento per inadempimento)

 Funzione di regolamentazione degli apparati pubblici: è esercitata principalmente dal diritto pubblico. Nelle società più complesse il diritto necessita di apparati statali che si occupino dell’ordine pubblico, di amministrare la giustizia, di esercitare funzioni amministrative e istituzionali.

Oggi c’è un interdipendenza tra i rami del diritto perché la società è regolata da dinamiche complesse e un settore può fallire senza l’ausilio di un altro settore (creazione di authority pubbliche che regolano aspetti del diritto privato, ecc)

L’OGGETTO DEL DIRITTO E’ LA MATERIA CHE REGOLA

 sono sempre di più le materie di cui il diritto si occupa con l’evolversi della società.

Le norme giuridiche sono:

 Generali: valgono per un insieme di persone, non per il singolo (no leggi ad personam). La legge vale per tutti. La sentenza vale per il singolo chiamato in giudizio.

 Astratte: le norme si riferiscono alla fattispecie astratta, indicano astrattamente un avvenimento che si può concretizzare in molti modi diversi. Non è immediato ricondurre la fattispecie concreta alla fattispecie astratta

 problema dell’interpretazione.

RAPPORTO TRA SCOPO DI UNA NORMA E I SUOI EFFETTI REALI

La norma giuridica impatta su una società con le sue regole e convenzioni: non è detto che gli effetti di una norma nel concreto siano gli stessi previsti dal legislatore intenzionalmente.

2. Il sistema delle fonti

Le fonti del diritto sono ogni atto e fatto idoneo a produrre norme giuridiche

ATTI = atti giuridici, testi scritti prodotti da appositi organi

FATTI = consuetudini, comportamenti ripetuti nel tempo con la convinzione che rispettarli sia una regola di condotta obbligatoria. E’ soprattutto diritto antico: con l’invenzione della scrittura nel norme giuridiche sono state codificate.

Per molto tempo fonti atto e fonti fatto sono coesistite in conflitto. Le fonti atto hanno cominciato a prevalere dopo la rivoluzione francese perché prodotte da parlamenti eletti dal popolo: si suppone siano quindi norme espressione della volontà popolare. I poteri della macchina legislativa sono limitati per impedirne abusi (dittature). Le teorie della regolazione affermano che nelle società complesse la legislazione è frutto di un compromesso naturale volto al raggiungimento del pubblico interesse. Questa mediazione è basata e governata dal principio di governabilità e ragionevolezza.

Attualmente il diritto forma l’ordinamento giuridico (insieme del diritto vigente), un sistema complesso che si suppone sia:

- completo: qualunque fattispecie rilevante per la legge trova soluzione nel diritto.

- coerente: le norme non sono in conflitto tra loro.

In realtà non è così. Per questo si rende necessario L’ORDINAMENTO GERARCHICO DELLE FONTI. Tale ordinamento è contenuto nelle cosiddette “preleggi” ovvero le “disposizioni sulla legge in generale” contenuti nell’introduzione del codice civile.

La gerarchia delle fonti: non tutte le fonti hanno la stessa importanza. Le norme gerarchicamente inferiori non possono contraddire quelle gerarchicamente “superiori”.

Le fonti sono così gerarchicamente ordinate:

1. COSTITUZIONE

E’ la legge fondamentale dello Stato. Anche i principi costituzionali europei si collocano su questo gradino. Esistono organi di giustizia costituzionale (Corte Costituzionale, Corte di giustizia europea) che vigilano sul fatto che le altre norme rispettino i principi qui contenuti, e può abrogare le norme che non li rispettano dichiarando l’illegittimità

2. LEGGI ORDINARIE, ATTI AVENTI FORZA DI LEGGE, NORMATIVE EUROPEE, CODICI

Leggi ordinarie: approvate dal parlamento con procedura ordinaria.

I codici: (civile, penale, procedura civile, procedura penale) ad esempio il codice civile è stato approvato nel 1942 e modificato molto volte con leggi ordinarie dette novelle.

Leggi speciali: hanno la stessa forza delle leggi ordinarie ma non fanno parte di codici o testi unici.

Decreti legge: elaborati dal governo in casi di necessità e urgenza. Devono essere convertiti in legge entro 60 giorni dal Parlamento.

Decreti legislativi: elaborati dal Governo dietro legge delega del parlamento che indica le linee guida in materia.

Attuazione di direttive europee e trattati internazionali come: Trattati internazionali: conclusi dal governo e ratificati dal P.d.R. Entrano a far parte dell’ordinamento giuridico italiano con una legge di attuazione. Normativa europea:

- direttive: devono essere recepite dagli organi nazionali che attuano i principi approvando una norma interna (come l’attuazione dei trattati internazionali)

- regolamenti europei: sono subito efficaci appena approvati dal parlamento europeo, non devono essere recepiti.

Questi punti non sono ancora chiari: in certio casi la normativa europea prevale anche sulla costituzione, fatto salvo i principi fondamentali su cui si fonda il testo costituzionale. (il codice civile ordina gerarchicamente solo la normativa “interna”).

Le consuetudini internazionali sono recepite dall’articolo 10 della costituzione, sono normativa vigente.

3. LEGGI REGIONALI E REGOLAMENTI DI AUTORITÀ INDIPENDENTI : hanno forza di leggi ordinarie nelle materie di competenza.

4. REGOLAMENTI di attuazione, ministeriali, amministrativi (fonti secondarie). Devono essere conformi alla legge (fonti primarie). In caso di contrasto con una legge primaria, il giudice può disapplicare il regolamento senza sollevare la questione con la Corte Costituzionale.

5. USI E CONSUETUDINI. Sono fonti fatto

6. CODICI DEONTOLOGICI E DI AUTOREGOLAMENTAZIONE. Sono insiemi di norme vincolanti gli operatori di un certo settore.

Codici di autoregolamentazione: espressione del principio di autonomia privata, chi aderisce al codice deve rispettare le regole contenute e incorre in sanzioni in caso di trasgressioni.

Codici deontologici: regolano i rapporti tra professionista e ordine professionale di appartenenza. Alcune regolamentazioni fanno riferimento a questi codici.

3. Antinomie normative e Criteri di interpretazione

L’ordinamento non è coerente: ci sono antinomie normative. Esistono 3 criteri per la loro

risoluzione:

 gerarchico: prevale la fonte che si colloca sul gradino superiore

 Criterio cronologico: se la norme si trovano sullo stesso livello prevale la più recente

 Criterio di competenza: nei conflitti tra leggi statali e regionali si guarda alla competenza

indipendentemente dal criterio cronologico (stabilita nell’articolo 117. Cost)

L’INTERPRETAZIONE

Le norme giuridiche si riferiscono a fattispecie astratte: la distinzione normativa è il testo, la norma è il precetto. Un testo può contenere diversi precetti, può ricollegarsi a fattispecie concrete diverse.

L’articolo 12 delle preleggi stabilisce alcuni criteri di interpretazione:

 Criterio letterale: l’articolo 12 stabilisce che non si può dare alla norma un significato diverso dal tenore letterario del testo. Se il testo da adito a dubbi si adotta il

 Criterio di interpretazione secondo le intenzioni del legislatore: si cerca di capire lo scopo per cui la norma è stata concepita

Un interpretazione ottimale è la combinazione di questi due metodi.

 Analogia: ogni ordinamento giuridico rivendica il carattere della completezza, non può ammettere di avere lacune. A colmare eventuali mancanze legislative si provvede applicando disposizioni previsti per casi simili o materie analoghe. L’analogia è vietata per leggi penali, leggi speciali, leggi eccezionali

 Principi dell’ordinamento giuridico dello Stato: se non si trovano casi analoghi si decide secondo i principi dell’ordinamento giuridico dello stato. Sono principi non scritti che si ricavano per induzione da una pluralità di norme. Rappresentano le direttive fondamentali a cui il legislatore si è ispirato nell’elaborare il nostro ordinamento. Sono divieto dell’abuso del diritto, protezione del contraente più debole, conservazione del contratto, autonomia privata, buonafede, libera circolazione della ricchezza.

Ci sono altri criteri di interpretazione come l’interpretazione sistematica (guarda al contesto in cui la norma si colloca), l’interpretazione comparata (guarda a situazioni analoghe in altre legislazioni), interpretazione autoritativa (considera i provvedimenti delle autorità indipendenti in materia), interpretazione adeguatrice (cerca l’interpretazione che più si conforma ai principi costituzionali). L’interpretazione può cambiare nel corso del tempo: il legislatore ha creato norme elastiche per permettere loro di adattarsi a modifiche sociali senza costringere la macchina legislativa a intervenire per ogni minimo cambiamento.

La giurisprudenza (sentenze passate) aiuta nell’interpretazione delle norme giuridiche. Esse non sono precedente giudiziario vincolante, ma sono utili per studiare l’interpretazione delle norme.

4. Applicazione del diritto temporale e nello spazio e problemi di territorialità

IL DIRITTO NEL TEMPO

In generale le disposizioni del diritto si applicano a casi che si verificheranno successivamente all’entrata in vigore della norma (le leggi dispongono per il futuro): non hanno efficacia irretroattiva. Questo principio è derogabile, ma vietato dalla costituzione in caso di leggi penali sfavorevoli (che rendono reato un certo comportamento che prima non lo era o aggravano la posizione di un certo comportamento; viceversa le norme che depenalizzano un certo comportamento hanno efficacia retroattiva). Una norma irretroattiva non può mettere in discussione i diritti quesiti perché quest’ultimi sono i diritti acquistati, facenti parte, ossia, del patrimonio di un soggetto. Eventuali modificazioni legislative non fanno mutare questi diritti. Sono perciò diritti intangibili, che limitano la retroattività di una legge. Ad esempio se viene celebrato un matrimonio in chiesa e poi viene emanata una legge che non riconosce il matrimonio religioso, il matrimonio in questione non diventerà invalido.

Una legge ordinaria entra in vigore dopo 15 giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (dopo approvazione e promulgazione): questo periodo tra pubblicazione e entrata in vigore è detto vacatio legis. E’ di 15 giorni salvo diverse disposizioni: una legge può entrare in vigore immediatamente come avere una vacatio legis di un anno.

 IL DIRITTO NELLO SPAZIO E I PROBLEMI DI TERRITORIALITÀ

Il diritto trova applicazioni entro i confini del territorio dello stato che lo emana. C’è correlazione tra applicazione del diritto e territorio dello stato che lo emana.

Esistono casi in cui non è chiara la giurisdizione di competenza e le norme da applicare. Queste problematiche per esempio vengono risolte con le normative di Diritto Privato internazionale, stabilite con la Convenzione dell’Aia.

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