Il testamento

La vocazione alla successione può essere o sulla base della legge o sulla base del testamento. Cosa è il testamento? Ce lo dice il 587. È un atto revocabile con il quale ciascuno dispone per il tempo in cui avrà cessato di vivere, di tutte le proprie sostanze o parte di esse. Quando si dice atto, ricordiamo qual è il significato giuridico di questa parola. Indicato dal secondo art. del codice, sono atti di autonomia privata, più dogmatico negozi giuridici, intendendo quelle manifestazioni di volontà destinate a produrre effetti corrispondenti alla volontà stessa. Un atto di autonomia privata, con cui una persona da un auto-regolamento, auto-nomia, auto-norma, regola, dei propri interessi. Per atti inter-vivos, contratto costituisce l’ atto di autonomia privata per eccellenza, atto mortis causa è il testamento ad avere questo ruolo.

Atto di autonomia privata unilaterale. Mentre il contratto è bilaterale, il testamento proviene dal testatore. In quanto atto unilaterale, al testamento è applicabile il 1324 che dice che salvo disposizioni di legge, alle norme che regolano i contratti, si osservano in quanto compatibili, per gli altri atti unilaterali fra vivi aventi contenuto patrimoniale. Parla di atti unilaterali fra vivi, non tanto di testamento. In realtà ci sono differenze molto significative fra contratto e testamento, entrambi atti di autonomia privata. Nel testamento la valorizzazione dell’autonomia è molto più forte. In che senso la rilevanza dell’autonomia, semplificando della volontà, è maggiore? Per due motivi fondamentali.

Uno perché in materia contrattuale, ricorderete che uno dei principi fondamentali è il principio di tutela dell’affidamento. Cosa vuol dire che in materia di contratti si tutela l’affidamento della controparte? Che la volontà a cui si dà rilevanza non è la volontà interiore, pensata, quindi la volontà intesa come fatto psicologico, ma è la volontà intesa nel suo valore sociale, cioè volontà in quanto percepita dalla controparte. La dichiarazione del contratto, è un fatto di comunicazione, quindi bisogna considerare non solo della volontà di chi fa una certa dichiarazione, ma anche di come viene percepita dall’altro e dunque dell’affidamento che questi ha imposto in quella promessa, in quella dichiarazione. La tutela dell’affidamento, cioè la tutela dell’interesse della controparte, porta a realizzare un bilanciamento di interessi. Ricordate la disciplina dell’errore.

Esempi banali. Nel contratto, l’errore è causa di annullamento del contratto, in quali condizioni? Dove lo cerco? Nel quarto, nella parte generale. Quando ho citato il 1324 è l’inizio degli art. sul contratto. Qui noi parliamo delle cause di invalidità del contratto. Quindi siamo un pochino dopo, sarà l’art. 1428, l’errore è causa di annullamento del contratto quando è essenziale e quando è riconosciuto dall’altro contraente. Due requisiti: essenziali e riconosciuto dall’altro contraente. Il requisito dell’essenzialità dà rilevanza agli interessi del dichiarante, quello della  riconoscibilità da rilevanza alla condizione di chi riceve la dichiarazione. Nella ipotesi in cui c’è un errore essenziale che non era riconoscibile dall’altro contraente, il contratto resta fermo, non è annullabile, interesse della controparte a mantenere in vita l’affare. Noi sappiamo che in materia di contratto, l’errore sui motivi non è rilevante. I motivi, le ragioni soggettive che hanno indotto il contraente a concludere il contratto, sono affari suoi. Non può scaricare sulla controparte il fatto che quei motivi siano stati elusi. Errore sui motivi del contratto non è rilevante.

Nel testamento, la disposizione testamentaria può essere impugnata quando ha effetti di errore, violenza o di dolo. Poi ci dice l’errore sul motivo, sia esso di fatto o di diritto, è causa di annullamento della disposizione testamentaria, quando risulta dall’atto ed è stato il solo determinante. L’unico che ha determinato il testatore a disporre. L’errore sul motivo qui è rilevante, quando è  stato determinante della volontà. Il solo che ha condotto significa determinante della volontà. L’opzione non è più errore essenziale ma di errore determinante.

Torniamo al 1428-29. Nel contratto l’errore essenziale è quello che cade nelle circostanze tassativamente indicate nel 1429, natura, identità dell’oggetto. Qui invece abbiamo l’idea di errore determinante nel consenso, qualsiasi errore che sia stata l’unica causa che ha indotto il testatore a  disporre in quel modo. Se lascio ad una certa persona nell’erronea condizione che quella persona sia  ad esempio figlio naturale di mio marito, di mio figlio, invece così non è perché mi han fatto credere fischi per fiaschi, ecco che questo errore è errore sul motivo. Qui la ragione qual è? Il motivo è il supposto rapporto di parentela. Se questa è stata l’unica ragione che ha disposto il testatore, allora la disposizione testamentaria può essere impugnata. La diversa disciplina dell’errore, mostra come in materia di contratti si risolve rapidamente, nel testamento no. Testamento è un atto di liberalità, le ragioni soggettive che hanno indotto il testatore a manifestare il testamento in quel modo, assumono rilevanza. Se le ragioni soggettive erano consistenti, si può impugnare il testamento. Andate a confrontare il 626 sul motivo illecito del testamento con l’art. sul motivo illecito del contratto. 1345 motivo illecito. Il contratto è illecito quando si sono determinate a condurlo esclusivamente per un motivo illecito o comune ad entrambi. Il motivo dev’essere illecito o comune oltre che essere determinante nel consenso. Illecito, determinante nel consenso e comune.

Ricorderete che motivo illecito comune si ha quando entrambe hanno tratto profitto dalla causa di illiceità del contratto. Non basta che il motivo fosse proprio di una e noto all’altra. Se affitto un appartamento sapendo che se ne farà un uso illecito, questo non è motivo illecito comune. Se lo affitto ad un prezzo più alto e ne traggo anche io profitto dal fatto che  è una casa di appuntamento, o luogo dove si fanno certe cose, qui non ci sono illeciti. Andiamo a vedere il testamento: il motivo illecito rende nulla la disposizione testamentaria quando risulta dal testamento e che sia unica e determinante. Il testamento in quanto atto unilaterale non prevede quella tutela dell’affidamento che è  propria del contratto. È per questa differenza strutturale fra contratto e testamento che il 1324 fa riferimento ad atti fra vivi.

Altra grossa differenza consiste nel fatto che mentre gli atti fra vivi possono essere ripetuti se sono invalidi, invece il testamento essendo mortis causa non può essere ripetuto. La ricerca della volontà del testatore, è una ricerca che dev’essere comunque portata avanti il più possibile, perché non c’è la possibilità di interpellarla di nuovo o di ritornare su quelle decisioni che sono le ultime. Questa differenza la vediamo in materia di interpretazione del testamento. Perché, nell’interpretare il testamento, l’interpretazione è una interpretazione di tipo soggettivo. Una interpretazione che va alla ricerca della volontà del testatore. Mentre nel contratto, voi sapete che abbiamo anche criteri oggettivi di interpretazione del contratto, dunque c’è questa fondamentale differenza. È un atto di autonomia privata che riceve la massima tutela proprio in considerazione di queste ragioni. Se ne ha una ricaduta  proprio per quello che riguarda gli aspetti applicativi rilevanti.

Il testamento è dunque l’atto con cui si dispone delle proprie sostanze o di parte di esse, o per l’intero o solo una parte. Se si dispone di una parte, ci saranno altre regole. Dice delle proprie sostanze, è ovvio. Teniamo conto che talvolta, è possibile anche disporre non delle proprie sostanze ma di sostanze altrui. Cosa vuol dire? Disporre cosa significa? Si tratta generalmente di attribuzione di beni. Alle volte, nel testamento, possono essere previste anche delle disposizioni che hanno effetti obbligatori. Ad esempio alcuni legati, pensiamo al legato di contratto. Cosa è? Posso prevedere un legato di questo tipo. Lascio al signor Giuseppe il diritto di abitare a titolo di locazione in quel certo appartamento. Qui il legato è un legato di contratto. A carico dell’erede, impongo l’obbligo di stipulare un contratto, il contratto di locazione. Voglio beneficiare il signor Giuseppe nella possibilità di stare nella mia casa. Visto che la casa sarà dell’erede, impongo un legato all’erede che costituisce l’ obbligo di stipulare contratto di locazione. Potrei dare a Giuseppe l’usufrutto, ma non voglio lasciargli l’usufrutto. Questo per dare il senso che nel testamento, lo immaginiamo come lascio il bene a Tizio, a Caio. Ma c’è tutto un ventaglio di possibilità. Per quel che riguarda il contenuto del tentamento c’è una grande manifestazione di autonomia della persona. Delle proprie sostanze. Ma non sempre.

L’art. 651 parla del legato dell’onerato o di un terzo. Cosa vuol dire? Io posso lasciare anche una cosa in legato, chi è l’onerato? L’onerato è l’erede che ha l’onere di consegnare la cosa. Io posso lasciare una cosa che è o dell’erede o di un terzo? Qui si dice no, non posso di regola, una disposizione di questo genere è nulla. È valida nel caso in cui il testatore fosse consapevole che questo risulti per chiari lettere che la cosa apparteneva al terzo. Un legato di questo genere sancisce l’onerato di procurarsi la cosa del terzo e consegnarla al legatario. Però non è escluso che il testamento possa contemplare anche  beni che non appartengano al testatore.

Il testamento può avere anche disposizioni di carattere non patrimoniale. Il 587 secondo comma, dice che queste disposizioni di carattere non patrimoniale, che è consentito inserire nel testamento, hanno effetto anche se manchino disposizioni patrimoniali. Sono due le osservazioni. Nel testamento possono esserci disposizioni non patrimoniali. Quali sono le disposizioni non patrimoniali che possono stare nel testamento? Riconoscimento del figlio naturale sicuramente, oppure cosa possiamo mettere nel testamento? Disposizioni sulle onoranze funebri. Voglio che ogni primo gennaio dell’anno sia celebrata una Messa in suffragio, disposizioni di carattere religioso. Poi anche altre disposizioni di carattere non patrimoniale. Voglio che siano bruciate le lettere che ho scritto al mio fidanzato nella notte dei tempi. Disposizioni sugli inediti, se avevo la mania di scrivere poesie posso dare disposizioni in merito. La fantasia e gli interessi sottesi alla redazione del testamento possono essere davvero i più vari.

Possono esserci, accanto alle disposizioni patrimoniali, le disposizioni non patrimoniali. Possono alle volte esaurire il contenuto del testamento. Posso fare testamento dove non c’è scritto nulla sui miei beni (non ne ho, o vanno bene secondo la legge), ma ho interesse a regolare questi altri aspetti per me molto più importanti. Qui si tratta di capire se il documento in cui sono contenuti è effettivamente un testamento. Cosa vuol dire? Che è un atto mortis causa. Se sono contenuti in un testamento, producono effetti dal momento della morte. La revoca del testamento fa perdere effetto anche a queste disposizioni. Solo alcune restano salve a prescindere dalla regola,  la principale è proprio il riconoscimento figlio naturale. Se faccio in forma testamentaria il riconoscimento del figlio naturale, la revoca in questo caso non determina la revoca del riconoscimento. Qua c’è una assunzione di responsabilità nei confronti delle persone che prevale sulla tutela della volontà del disponente. Altra disposizione che resta in piedi nonostante la revoca, può essere la riabilitazione dell’indegno. Possono esserci disposizioni di carattere patrimoniale o non patrimoniali.

Caratteri del testamento. Il testamento è atto di autonomia privata per eccellenza. Il riconoscimento nell’art. 42 della costituzione sia della proprietà privata sia del diritto di fare testamento, vediamo cosa dice.  L’ultimo comma 42 cost. dice che è è la legge che stabilisce norme e limiti della successione testamentaria. È l’art. sulla proprietà. Questo cosa vuol dire? Come è tutelata la proprietà privata, come ne dispongo in vita, altrettanto posso disporne come atto di ultima volontà, testamento, cioè il testamento. Quali sono i limiti all’autonomia privata? Limiti alla rilevanza della volontà in materia testamentaria, principali limiti. Uno è la cosa che vi è rimasta un po’ ostica, divieto dei patti successori. Due rispetto dei diritti dei legittimari. Potremmo aggiungere non illiceità, l’abbiamo visto parlando del motivo illecito.

Se torniamo al confronto col contratto, vediamo che in materia del contratto, quando si parla di contratti atipici, si pone il principio della meritevolezza degli interessi. Per cui ad esempio abbiamo detto un contratto che sia futile, capriccioso, probabilmente non supera il vaglio del 1322. In materia testamentaria il limite non c’è. Anche le disposizioni un po’ strambe, capricciose, curiose, ei testamenti sono molto frequenti, proprio per questa sua diversità e caratteristica. Il testamento è un atto mortis causa. L’abbiamo già visto, gli effetti si producono a partire dalla morte. Ma anche con riguardo alla determinazione dell’oggetto. Il patrimonio è il patrimonio esistente al momento della morte. I soggetti ai quali vengono attribuite le sostanze sono quelli esistenti al momento della morte. Mortis causa non significa solo che solo produce effetti dopo, è al momento della morte che dobbiamo valutare, è una cosa importante. È un atto revocabile. Il 587 lo dice come prima cosa. Il testamento è un atto revocabile, il 679 lo ribadisce e lo rafforza. Non si può in alcun modo rinunciare alla facoltà di revocare o mutare le disposizioni testamentarie. Ogni clausola, condizione, quello che sia in senso contrario non ha effetto. È un atto per sua natura revocabile, questo è un requisito di ordine pubblico all’interno della materia del testamento. Non è revocabile dalla volontà privata.

Si vuole assicurare la libertà della persona fino alla fine, fino all’ultimo respiro la persona deve conservare la piena libertà di disporre del suo patrimonio e dei suoi beni. La revocabilità è dunque un elemento essenziale per questo scopo. È un atto unilaterale. L’esigenza di tutelare eventuale interesse del chiamato a non accettare, è fatta salva la previsione del requisito dell’accettazione. Abbiamo due atti unilaterali che concorrono al risultato, all’obiettivo finale.

Non solo è atto unilaterale ma anche unipersonale. Cosa vuol dire? È un atto che è redatto in solitudine. Per cui è fatto divieto di fare il testamento o congiunto o reciproco. Cosa è il testamento congiunto? Quello che viene fatto da due persone, ciascuno fa il proprio testamento ma in un unico atto. Pensate ad esempio, due coniugi potrebbero avere interesse a fare un testamento congiunto, così con uno sguardo di insieme provvedono al meglio ai propri figli. Pensate anche due fratelli anziani, che possono avere interesse, rimasti soli e si aiutano nella vecchiaia, a fare testamento congiunto pensando ai nipoti, o reciproco pensando alla propria solitudine. Avevano ricevuto dall’eredità paterna/materno, ciascuno si impegna ad attribuirli all’altro. In Italia questo è vietato, sia testamento congiunto sia reciproco. Quando si parla di testamento congiunto come quello fatto in un unico atto, per atto si intende non solo il foglio di carta, la scheda che contiene, ma atto di autonomia privata, come negozio. Potrebbe darsi che su un unico documento siano riportati (però sono casi limite che si possono verificare considerati dalla giurisprudenza) l’ipotesi che su un documento siano riportati due testamenti distinti. Non sono due testamenti congiunti, ma vanno fatti separatamente l’uno rispetto all’altro e in modo autonomo. È chiaro che provare che due testamenti redatti su un unico foglio di carta, unico documento, non sono un unico atto richiede una certa sottigliezza da parte dell’avvocato che si fa carico di questo.

Questo io ve l’ho detto per segnalarvi che quando si parla di atto, un conto è atto inteso come operazione giuridica economica o atto come documento materiale in cui quell’atto è incorporato. È anche escluso che un terzo possa concorrere alla determinazione del contenuto dell’atto. Questo è un problema (quello del modo il contenuto possa attingere a fonti esterne) si pone anche in materia di contratto. Ci sono due questioni. Una attiene alla formazione per così dire per  relazionem, attingendo in relazione a fonti esterne. Pensate per capire a contratti di appalto o di opere pubbliche, si ha spesso un contratto per relazione. il contenuto del regolamento di appalto attinge ai particolari generali di appalto delle singole strutture amministrative. Quel contratto di appalto viene determinato per relazione attingendo anche a quello che è il capitolato generale di appalto.

Altro problema è quello della determinazione del contenuto del contratto ad opera del terzo. Il 1349 prevede proprio che possa essere affidato ad un terzo arbitratore la determinazione dell’oggetto di contratto. Il terzo ricorderete può avere poteri più o meno vasti, a seconda che ci si rimetta al suo mero arbitrio o invece al suo equo apprezzamento. Posso affidare al terzo l’individuazione dell’oggetto di un contratto di compravendita. Invece nel testamento è escluso che possa essere un terzo a decidere quel che è il contenuto del testamento. Posso eventualmente lasciare un potere di scelta all’interno di una certa rosa. Guardate l’art. 631. Dice “è nulla ogni disposizione testamentaria con la quale si fa dipendere dall’arbitrio di un terzo l’indicazione dell’erede o del legatario, ovvero la determinazione della quota di eredità”. Però dice che è valida la disposizione a titolo particolare di un legato in favore di una persona da scegliersi fra alcune determinate. Il testatore indica una rosa, ad esempio dice ad uno dei nipoti più meritevole.

Analogamente l’art. 632. La possibilità di coinvolgere un terzo nella scelta in materia testamentaria è limitata. O la possibilità di attingere a circostanze esterne lo stesso. Io posso indicare che lascio un certo bene al nipote che si laurea per primo. C’è una circostanza esterna che prendo in considerazione, cioè il tempo della laurea. Sono circostanze oggettive, non sono circostanze soggettive che dipendono dalla valutazione di un soggetto esterno. Ora, altre due considerazioni. Il testamento è generalmente un atto di liberalità, tende a coniugare senza essere ritenuto, un arricchimento, un vantaggio.

Però non sempre è così. Alle volte ci può essere l’eredità dannosa, passivo supera l’attivo. Poi, perché a volte, determinati legati di carattere obbligatorio, oppure pensate anche alla previsione di un onere a carico o dell’erede o del legatario, può a volte comportare anche una situazione di obbligo pesante. Se lascio un bene gravando poi l’erede dell’obbligo di costruire su quel terreno una scuola o un’altra opera pubblica, di costruire un monumento funebre, qui l’onere può gravare l’erede o il legatario a cui è stato fatto carico questo onere di obbligazioni che non sono irrilevanti.

Quello che volevo sottolinearvi è questo. Il testamento è uno strumento che è molto ricco di possibilità. Il problema è quello di individuare lo strumento appropriato per perseguire gli scopi che il testatore ha come intenzione. Facciamo un esempio. Io sono una persona sola, ho in casa 5 gatti che sono tutta la mia vita, ci sono persone che hanno animali d’affezione, non avendo parenti voglio lasciare i miei beni perché il cane, gatto, cavallo, vivano al meglio. Leggiamo sui giornali articoli che parlano della signora americana che ha lasciato il patrimonio al suo gatto. Non sono esperta dei diritti successori degli Stati Uniti. Ma, leggendo gli articoli, sembra che li il destinatario sia l’animale d’affezione. Se volessimo perseguire questo scopo quali alternative abbiamo a disposizione del diritto italiano visto che il soggetto destinatario chi può essere?  Persone fisiche nate o concepite ma anche persona non ancora nata purché siano vivi i genitori. Possiamo fare testamento a favore di una persona giuridica, si tratta di una società del primo libro.  Possiamo fare ancora  un’altra cosa. Possiamo anche fare mediante testamento la costituzione. Non beneficiare ente già esistente, ma costituire un ente. Noi possiamo beneficiare soggetto di diritto (persona fisica o giuridica), ma non un animale che soggetto di diritto non è.

Come fare per raggiungere l’obiettivo? Potremmo avere diversi strumenti con diversità di effetti. Io potrei anche fare una fondazione, però fare una fondazione solo per un gattino non ne vale la pena. Dovrei  fare una fondazione se ho tanti soldi, a favore di tutti i gatti randagi, a tutela di tutti i gatti di una razza in via di estinzione, dando il compito alla fondazione di accudire il gattino. La costituzione di una fondazione è già una decisione molto impegnativa e costosa. La fondazione persegue un interesse generale. E poi c’è un problema del controllo sui mezzi messi a disposizione in vista dello scopo. Voglio qualcosa di più agile, snello. La fondazione è più pesante. Cosa potrei fare? Lascerò un certo bene ad una persona fisica, al mio caro nipote o alla mia vicina di casa con l’obbligo di devolvere le redite per il  mantenimento dell’animale. Potrei concepire questa disposizione o come un legato e porre a carico del legatario un onere, quello strumento che vi accennavo, oppure potrei anche prevedere una condizione, fare una disposizione condizionata, apporre una condizione risolutiva, ti attribuisco la cosa a condizione che tu provveda al mantenimento dell’animale. Se la condizione non è soddisfatta, questo può prevedere la risoluzione della disposizione a favore di. Potrei prevedere anche altri marchingegni più sofisticati. Il problema è individuare lo strumento tecnico giuridico per raggiungere l’obiettivo del testatore.

È per questo che quando si tratta di perseguire interessi più sofisticati, o che hanno una qualche complessità, è molto importante vedere come fare testamento. Il testamento può essere fatto o nella forma più banale olografo, scritto di pugno dal testatore, o nella forma più sofisticata, atto notarile. Allora se vado da un notaio è chiaro che il notaio mi può aiutare laddove ci siano cose più complicate. Mi può aiutare a capire meglio cosa posso fare. Non sempre uno ha così chiaro quali possono essere le alternative. Mi può aiutare ad individuare la soluzione tecnico giuridica più appropriata per far si che l’intenzione possa poi produrre gli effetti desiderati.

L’ultima cosa su cui volevo chiamare la vostra attenzione è da un lato la capacità di disporre del testamento, chi può fare testamento? Le persone maggiorenni. Coloro che hanno compiuto la maggior età, tranne chi è stato interdetto. Possono invece fare testamento gli inabilitati, gli interdetti legali, il condannato. Sono incapaci di disporre per testamento gli interdetti giudiziari (interdetti per infermità di mente), sono in grado di farlo gli interdetti legali,  vale a dire il condannato. Si l’interdetto senza la tutela del curatore. La persona soggetta ad amministrazione di sostegno non si dice. Si ritiene che possa fare testamento salvo che il giudice tutelare del provvedimento non abbia disposto che l’estensione del divieto si applichi anche a quella persona.

Il testamento non si può fare per rappresentanza. Può essere impugnato da una persona incapace di intendere e di volere, incapace naturale. Il testamento dell’incapace di intendere e volere è annullabile senza bisogno che ci siano i requisiti del 1428 dei contratti (pregiudizio, malafede). La capacità di ricevere per testamento l’abbiamo visto. Bisogna tener conto di ulteriori ipotesi di incapacità a ricevere per testamento. Non può ricevere per testamento il tutore, il notaio e testimoni che hanno partecipato all’atto, non può essere fatto neppure per persona interposta. Io non posso aggirare il divieto, non posso beneficiare il mio tutore facendo a vantaggio della moglie ad esempio. Nel caso di amministrazione di sostegno valgono in buona sostanza dei divieti analoghi. Sono fatte però salve nel caso in cui le disposizioni fatte a favore dell’amministratore che sia o il figlio, o la moglie, o il coniuge o il convivente dell’amministrato.

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