Divieto dei patti successori

È un tema che è davvero un argomento importante, soprattutto perché è uno dei temi in materia successoria che serve di più a chi non si occupa di successioni. Molti di voi frequentano questo corso non perché sono interessati alle successioni, ma perché pensano di svolgere una carriera professionale, commercialisti. Il divieto dei patti successori è la linea di confine fra il mondo dei contratti e il mondo delle successioni. Conoscere esattamente il contenuto del divieto dei patti successori è fondamentale non tanto per chi si occupa di successioni (già varcata la linea), quanto per chi si occupa di contratti.

Cercherò di farvi vedere come ad esempio in ambito societario la gestione di una serie di problematiche sia fortemente complicata dalla necessità di rispettare il divieto dei patti successori. Cosa mi interessa? Tanto non faccio il commercialista. La nullità della clausola ha effetti pesantissimi. Ma cosa me ne frega del divieto dei patti successori se mi occuperò di finanza o altro? Perché il divieto dei patti successori è il paletto che va rispettato quando si fanno contratti con le persone anziane. La pianificazione della ricchezza si ha quando si pianifica la terza età. Si scontra col divieto dei patti successori.

Ugualmente, il divieto dei patti successori, è un baluardo che ci troviamo nei temi di pianificazione della trasmissione d’azienda. Il divieto dei patti successori ci interessa non tanto perché è qualcosa che ha a che fare con le successioni, quanto perché è un divieto che ci vincola moltissimo nello stipulare contratti relativamente frequenti. Ciò detto non posso fare a meno di fare una parte teorica per illustrare questo argomento. Lo troviamo al 458 del codice civile. Già la collocazione di questo divieto è importante. Siamo nel libro secondo, delle successioni, che si apre col 456, poi c’è il 457 e 458.

Siamo al terzo art. in materia di successioni, è una norma importante, è all’inizio. La sua collocazione all’inizio del libro delle successioni ne rivela la portata. Il primo art. è l’apertura della successione ci dice quando comincia il fenomeno successorio, il secondo è sulla delazione dell’eredità, come avviene la chiamata dei successibili (per legge o testamento). Poi abbiamo il divieto dei patti successori. Questa collocazione ci fa capire, subito dopo la delazione dell’eredità, che la successione può avvenire solo per legge o per testamento. Sono preclusi altri mezzi diversi, in particolare il contratto.

Se il testatore non vuole disporre ci pensa la legge con la successione legittima, se vuole disporre ben venga col testamento, non può disporre con altri strumenti, in particolare attraverso il contratto. Letteralmente divieto di patti successori significa divieto di contratti che hanno ad oggetto argomenti attinenti alla successione. Leggiamo l’art. 458: “Fatto salvo quanto disposto dagli art. 768 bis e seguenti è nulla ogni convenzione con cui taluno dispone della propria successione. È del pari nullo ogni atto col quale taluno dispone dei diritti che gli possono spettare su una successione non ancora aperta, o rinunzia ai medesimi”.

L’art. 458, nella sua formulazione, prevede non un tipo di patto, ma tre tipi di patti successori: È nulla ogni convenzione con cui taluno dispone della propria successione. È nullo quel contratto con cui io dispongo dei miei beni per il tempo in cui ho cessato di vivere. Questo è il patto successorio istitutivo. Se facessi un contratto col quale nomino erede Tizio con cui dispongo la mia successione e  sarebbe nullo. Prosegue: È del pari nullo ogni atto col quale taluno dispone dei diritti che gli possono spettare su una successione non ancora aperta. Questo secondo tipo di patto successorio è un patto col quale dispongo non dei miei beni per il tempo in cui avrò cessato di vivere, non sono il vecchietto che fa un contratto. Sono il giovane che sapendo di avere il padre ricco, ancor prima che passi a miglior vita, comincio a sperperare i suoi soldi che prima o poi mi lascerà.

Questi sono patti dispositivi. Patti con cui ciascuno dispone della successione che conta prima o poi di avere. Continuiamo con la lettura del 458. È del pari nullo ogni atto col quale taluno rinuncia ai diritti che gli possono spettare su una successione non ancora aperta. Anche qui troviamo un divieto diverso da quello precedente. È rivolto non al de cuius, la persona della cui successione si tratta, ma è un divieto diretto ai suoi futuri eredi. Non solo non possono sperperare la ricchezza, ma non possono neppure compiere atti di rinuncia ai futuri diritti che spetteranno loro. Come vedremo fra poco, questi aspetti sono fondamentali.

Voi sapete che esiste un meccanismo, la successione necessaria, tale per cui esistono i legittimari (diritto ad una quota di successione, se non viene riconosciuto si può applicare l’azione di riduzione). Il fatto di non intervenire su questo meccanismo con contratti, fa si che buona parte della ricchezza nazionale sia bloccata. Vediamo di capire quali sono le finalità di questi divieti. Finalità del divieto dei patti istitutivi, divieto di fare testamento per contratto. Si giustifica con la necessità di garantire sempre la revocabilità del testamento. Il testamento è per sua natura sempre revocabile. Il contratto è quell’atto che ha forza di legge fra le parti, pacta sunt servanda, una volta firmato il contratto non posso poi più tirarmi indietro.

Se l’istituzione ereditaria può avvenire con il testamento, sempre revocabile, significa che il legislatore vuole lasciare al de cuius la possibilità di cambiare idea di minuto in minuto. Se ammettessimo il contratto successorio siccome il contratto è del tutto irrevocabile non andrebbe bene. Questa è la ragione del divieto del patto successorio istitutivo. Andiamo oltre, patti successori dispositivi e rinunciativi. Non è tanto agevole capire la ragione di questo diritto. Un primo orientamento dice: siccome il destinatario di questa disposizione è il futuro erede il quale verosimilmente è un giovane, inesperto, sciocchino, allora il legislatore lo protegge e gli dice: caro ragazzo, finché non hai in mano la ricchezza, non fare cose sciocche visto che non sai se diventerai ricco.

Quando raggiungi l’età della ragione, diventerai erede. Questo meccanismo mi lascia perplesso. Poteva funzionare nell’epoca in cui l’età media era tale per cui i genitori andavano all’altro mondo a 50 anni, i figli ereditavano a 20. Poteva ancora funzionare per evitare che il figlio facesse sciocchezze. Adesso l’età media degli uomini è 80 anni, il figlio che eredita ne ha 50-60, non c’è bisogno del legislatore che gli dice, stai attento, non funziona molto. L’altra tesi, più noire, è che se fossero ammessi patti sulla successione di una persona ancora in vita, si scatenerebbero degli appetiti sulla sopravvivenza della persona. Il collega è mio erede. Vende i diritti che gli spetteranno sulla mia eredità alla collega, la quale, desiderosa di avere la mia eredità, non può sperare altro che passi a miglior vita il prima possibile. Per evitare che qualcuno possa sperare troppo ardentemente nella brevità della vita altrui, abbiamo posto questo divieto per evitare di scatenare appetiti.

Anche qui ci sono argomenti favorevoli e contrari. Non è che la vendita dell’eredità aumenti in maniera esponenziale. Se vengo da una famiglia in cui tutti si vogliono bene e che fanno tutto il possibile per farmi vivere il più a lungo possibile è un discorso. Oggi la vita media è diventata talmente lunga che tutti sperano che il nonnino tiri il gambino. Già è un peso assisterlo. In più ci sono appetiti sui beni che hanno le persone anziane. Vediamo il contenuto del divieto dei patti istitutivi. Se una certa finalità la possiamo riconosce al divieto dei patti successori istitutivi (si arriva al testamento per contratto), è difficile individuare la ragione del divieto dei patti successori istitutivi e dispositivi.

Parliamo dei patti istitutivi. Caratteristiche del patto successorio. Proprio perché il divieto dei patti successori rappresenta la linea di confine oltre la quale non ci si può spingere, individuare i requisiti minimi per qualificare il contratto come patto successorio istitutivo, diventa fondamentale. Tutti i divieti posti dall’ordinamento sono oggetto di studi e di attenzione da parte degli operatori. Se una cosa è vietata, inevitabilmente si scatena il desiderio di capire il limite del divieto per poterlo aggirare, per poterlo in qualche maniera eludere.

Abbiamo una sentenza della Cassazione 2404/1971 che ha stabilito quali siano gli elementi essenziali del contratto per considerarsi patto successorio. 4 sono i requisiti. Primo “Se il vinculum iuris creato con il contratto, abbia avuto la specifica finalità di costituire, modificare, trasmettere o estinguere diritti relativi ad una successione non ancora aperta”. Il contratto deve andare ad incidere su situazioni giuridiche in tema di successione non ancora aperta.

Due. “Se la cosa o i diritti formanti oggetto della convenzione, siano stati considerati dai contraenti come entità della futura successione, o debbano comunque essere compresi nella stessa, e se il promittente abbia inteso provvedere in tutto o in parte alla propria successione privandosi così dello ius poenitendi”. Già questo è più difficile. Il nostro ordinamento ammette pacificamente la possibilità di vendere dei beni che non siano propri ma altrui. Problema se sia possibile eludere il divieto di patti successori mediante vendita di beni altrui. Ti vendo una cosa dicendoti che non è mia, la vendita del bene altrui si perfeziona quando l’oggetto entra nel mio patrimonio. Si dice, momento. Se vendo un oggetto che non era mio ma di un’altra persona diventerà mio alla morte della persona, siamo sicuri che si tratti di patto successorio?

Tre. “Se l’acquirente abbia acquistato o stipulato come avente diritto alla successione stessa”. Nel contratto si fa riferimento alla successione.

Quattro. “Se il convenuto trasferimento avrebbe dovuto avvenire mortis causa” cioè a titolo di eredità o di legato. Questi sono i 4 caratteri che la cassazione ritiene sussistere perché si possa trovare di fronte ad un patto successorio.

Come dicevo, questo è  un divieto importante nel nostro ordinamento. Ha fatto si, in qualche modo,  di condizionare pesantemente la nostra economia. Io parlo a studenti di economia che la studiano da tre anni, ne sapete molto più di me. Una delle caratteristiche fondamentali delle imprese italiane è di essere a matrice essenzialmente familiare, piccola, non riesce a crescere. Una delle ragioni per cui questo avviene è il divieto dei patti successori. Nel momento in cui abbiamo un imprenditore brillante, di successo, che riesce a costituire l’impresa e mandarla avanti, poi l’esistenza dei patti successori fa si che inevitabilmente il dirigente dell’azienda ha poca possibilità di pilotare la sua successione.

Quando si dice uno sta progettando la sua successione in azienda, fermi tutti! Questo è un patto successorio. Stai progettando qualcosa per quando non ci sarai più, patto successorio. Questo ha avuto come risultato quello di dare vita a questo tipo di economia tipica italiana. Già da molti anni si discute circa l’opportunità del divieto dei patti successori. Nel 2006 è stata introdotta una modifica con l’art.768 bis che ora vi leggo. Ha introdotto il tema del patto di famiglia. È sostanzialmente una deroga al divieto dei patti successori. Il fatto che si sia sentita la necessità di introdurre una deroga, vuol dire che il divieto era troppo ingombrante nell’economia attuale. Il patto di famiglia serve a sbloccare la trasmissione della ricchezza in ambito di impresa.

L’economia prima era troppo bloccata. Art.768 bis “è patto di famiglia il contratto con cui, compatibilmente con le disposizione in materia di impresa familiare e nel rispetto delle differenti tipologie societarie, l’imprenditore trasferisce in tutto o in parte, l’azienda, e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote., ad uno o più discendenti”. Il patto di famiglia è quel patto con cui il capo di famiglia mette l’azienda in mano non a tutti i discendenti come il diritto successorio imporrebbe di fare.

Se uno ha tre figli si dovrebbe dividere per tre. L’azienda è o divisa per tre, o rimane intera e i figli cominciano a litigare e tempo qualche anno sfasciano l’azienda. Il divieto dei patti non  mi consente di scegliere fra i possibili eredi quello che voglio che mi succeda. Il patto di famiglia è una deroga che ha ad oggetto soltanto l’azienda o le partecipazioni societarie. L’unica eccezione è questa, non si sarebbe usciti da questa situazione. Vediamo cosa succedeva prima dell’introduzione del patto di famiglia per capire come era il problema. L’imprenditore brillante costituisce l’azienda, ha  tre figli. Uno bravo intelligente, una ha tutt’altro genere di interesse, non le interessa l’azienda, è capace a fare shopping e spese. Il terzo figlio è un tossico. Che cosa succede in questo contesto? Normalmente, sarebbe successo che il padre sarebbe stato ben lieto di lasciare l’azienda al figlio con la testa sulle spalle e questo sarebbe entrato volentieri in azienda. Questo da 30 anni in poi si fa un mazzo in azienda, (mentre uno fa shopping e l’altro si droga) arrivato il momento della morte dell’anziano padre cosa succede? Che la legge impone di dividere per tre i beni. Il che significa che tutto il lavoro che ha fatto l’unico dei tre, si divide per tre e non solo, magari gli altri due fratelli, la sorella spendacciona e il tossico, entrano in azienda e pure con delle pretese. Tutto questo era una situazione terribile. Il figlio che ha lavorato tanto in azienda si vede non premiato alla fine. Quando sparisce il padre si ritrova con gli altri due che arrivano in azienda che sfasciano tutto, il figlio intelligente è poco motivato a proseguire. Il divieto dei patti successori impediva all’anziano genitore di dire al figlio bravo: tu sarai capo dell’azienda, non quel tossico di tuo fratello.

Il problema è che fino a pochi anni fa non c’era soluzione. Qualunque tipo pianificazione avrebbe bloccato tutto (se pianifico faccio patto successorio). Vediamo che possibilità offrono i patti di famiglia. 768 quater: “ Al contratto devono partecipare anche il coniuge e tutti coloro che sarebbero legittimari ove in quel momento si aprisse la successione nel patrimonio dell’imprenditore. Gli assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni societarie devono liquidare gli altri partecipanti al contratto ove questi non vi rinunzino in tutto o in parte, con il pagamento di una somma corrispondente al valore delle quote previste dagli art. 536 e seguenti; i contraenti possono convenire che la liquidazione, in tutto io in parte, avvenga in natura.

I beni assegnati con lo stesso contratto agli altri partecipanti non assegnatari dell’azienda, secondo il valore attribuito in contratto, sono imputati alle quote di legittima loro spettanti; l’assegnazione può essere disposta anche con successivo contratto …”. Cosa succede? Ritorniamo un attimo indietro all’esempio che vi facevo prima. Questo imprenditore che oggi ha 60 anni ha un figlio di 30 e gli altri 32 e 28. Vuol fare entrare in azienda il figlio bravo. L’azienda in questo momento costituisce parte significativa del suo patrimonio ma non è tutto il patrimonio. Ipotizziamo anche che abbia una casa al mare e in montagna e che ciascuno dei beni vale tanto uguale. Cosa fa? Dice alla spendacciona, prendi la casa in montagna. All’altro tu prendi quest’altra casa, e al bravo prendi l’azienda. È uno scenario diverso. A questo punto il ragazzo giovane magari laureato bene e manager brillante, ha  davanti a sé la possibilità di crescere con l’azienda, senza dover far entrare gli altri due.

Chiaro come esempio? Il patto di famiglia consiste in qualche modo di anticipare la successione. Fino al 2006 questo non era possibile. Vedete come l’esistenza di una regola di questo genere abbia condizionato pesantemente lo sviluppo della nostra economia. Il problema che affligge le imprese italiane è che non riescono a crescere. Perché in ogni passaggio generazionale si fa la divisone. Se la famiglia è unita va bene, ma se non è unita, l’impresa si sgretola, non riesce a crescere.

Questa regola non è un toccasana assoluto. C’è il problema che funziona solo con gli eredi. Però se fra i miei successibili non c’è neanche uno, si troverà un’altra soluzione. venderò l’azienda prima, capitalizzerò un certo valore. L’azienda me la porta avanti qualcuno. Ha il mio nome e mi fa piacere che il nome l’ha portato avanti qualcuno che continuerà a far marciare l’azienda. In Italia non sono ammesse le fondazioni d’azienda che sono lo strumento usato all’estero per questo scopo. Tutti avete fatto privato e sapete cosa è la fondazione. Viene costituita per testamento.

Quando vi abbiamo spiegato nel corso di diritto privato come funziona la fondazione, l’esempio classico è quello dell’ anziano signore che ha la villa, avrà il mio nome e ci farà l’asilo, orfanatrofio. Lascio un bene affinché quel bene venga utilizzato dalla fondazione per il suo scopo. Questo è facile e immediato. Quella che noi non abbiamo perché non è ammessa nel nostro ordinamento (lo è con una serie di riserve), è la fondazione in azienda. Non ti lascio l’immobile per farci l’asilo, soldi per fare le borse di studio, ti lascio l’azienda e la fondazione la fa marciare.

L’azienda si stacca dal fondatore. Diventa uno strumento completamente autonomo, una entità completamente autonoma che potrà avere il vincolo di distribuire i dividendi ai discendenti della famiglia. Avete mai sentito nominare Porsche? È una fondazione. Aveva discendenti, li ha guardati e ha detto non ce n’è uno che manda avanti la baracca. Accontentatevi di una rendita mensile ma non entrate in azienda. È cresciuta. Da noi questo non si può fare. Ci sarà sempre il tizio che si chiama Bianchi che avrà a carico l’azienda.

È chiaro il problema? Vedete come il diritto delle successioni non è solo e unicamente pensato per fare dichiarazioni successorie, bisogna conoscerlo bene. Da qui si spiegano una serie di meccanismi importanti. La vicenda successoria è inevitabile nella vita di ciascuno di noi. Per cui c’è un momento in cui il patrimonio di una persona verrà comunque trasferito. Mentre nei contratti studiati a diritto privato può darsi che uno non li farà mai. Vi spieghiamo leasing, factoring, spa, le fondazioni, poi magari non si fanno, la successione si. Capire esattamente come gestirla e con quali strumenti è davvero un passaggio fondamentale.

Altro aspetto fondamentale è che bisogna tracciare una linea molto chiara fra i negozi post mortem e mortis causa. I negozi post mortem sono contratti in cui si stabilisce che il contratto avrà termine o inizierà con la morte di una certa persona. I negozi mortis causa, trovano la loro causa nella morte di una certa persona. Riprendiamo le nozioni di privato: cosa è la causa del contratto? L’operazione che andiamo a fare. Il negozio mortis causa trova la sua ragion d’essere nella morte della persona. Molto diverso dal negozio post mortem, contratti che vedono la morte come il momento a partire dal quale comincia il contratto.

Esempio molto semplice di contratti leciti. La RENDITA VITALIZIA la conosciamo tutti. Quel sistema con cui una certa persona si obbliga a pagare una certa somma per tutta la vita, assomiglia un po’ alle pensioni. Le stesse pensioni di reversibilità sono strumenti condizionati all’evento morte. Pensate all’ USUFRUTTO. Diritto reale minore. Durata massima dell’usufrutto? La vita dell’usufruttuario. Si chiama usufrutto vitalizio. È quel diritto reale che si estingue con la morte di una certa persona. Possiamo dire che è un patto successorio? No. È uno dei negozi leciti ma che inevitabilmente si concluderanno alla morte della persona.

Vedete quanti contratti perfettamente leciti abbiamo che inevitabilmente vedono la morte come un evento a partire dal quale gli effetti si modificano, cessano, cambiano. Non sono necessariamente sono patti successori. Il problema fondamentale è quello di distinguere i negozi mortis causa e i negozi post mortem. I post mortem sono leciti, i mortis causa no. I negozi mortis causa si dice che sono quelli dove la morte del disponente è il momento centrale.

Esempio tipico testamento. Atto completo, perfetto, che entra in funzione alla morte. I negozi post mortem. La morte non è un elemento causale, ma è un elemento accidentale. Ricordate gli elementi accidentali del contratto? In questo caso la morte diventa il momento in cui con la morte certi effetti cominciano a operare altri cessano. Se ne discute perché sono aspetti molto difficili.

Vediamo i criteri per distinguere gli uni dagli altri. La tesi prevalente vede nel momento in cui si perfeziona il negozio l’elemento discriminatorio. Se il contratto è perfetto, completo ed efficace prima della morte è post un negozio post mortem. Se il negozio non è ancora completo, perfezionato fintanto che non c’è la morte di qualcuno è un negozio mortis causa. Questa tesi è criticata perché sarebbe troppo formalistica. Si limiterebbe a rimettere elementi di natura prettamente formale.

Viene proposta un’altra tesi, quella  del doppio requisito. Perché un negozio sia post mortem, deve avere due requisiti: oggettivo e soggettivo. Oggettivo che i beni siano individuati in maniera precisa prima del momento dell’apertura della successione e non dev’essere mai un contratto che faccia riferimento a ciò che viene lasciato. Uno degli aspetti fondamentali della successione è che nessuno può sapere fino al giorno in cui si apre da che cosa sia composta. La persona prima di morire può spendere, fare qualcosa. Non si sa cosa ci sia nell’asse ereditario. Se parliamo di beni individuali è un discorso, sennò, se parliamo di relictum, siamo nel mortis causa. L’altro aspetto, soggettivo, è che il beneficiario dev’essere presente al momento dell’atto. Anche questa tesi è rifiutata da una serie di ragioni che non vi sto a spiegare. Vendiamo di scendere nel concreto, nel dettaglio per vedere un po’ di esempi concreti. Uno degli atti che crea più difficoltà all’interno della casistica è quello della donazione.

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