Domande effettuate agli esami

Contratto di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo.

Gli artt. dal 20 al 30 del d.lgs. di attuazione della legge 30 del 2003 prevedono la disciplina della somministrazione di lavoro. Abrogano, inoltre, la legge 1396 del 60 (divieto di interposizione), e parte della legge 196 del 97 (artt. dall’1 all’11, sulle deroghe a tale divieto). Resta valido il principio espresso dalla Cassazione del collegamento negoziale. In virtù di tale collegamento il rapporto dovrà avvenire secondo buona fede e correttezza. La legittimazione della forma di organizzazione della fornitura  è riscontrabile agli artt. 1, 3, 10 della legge 196/1997 (pag. 28 e 30): è prevista l’iscrizione all’albo delle agenzie di lavoro temporaneo. (Nell’uso non si dovrà oltrepassare il termine finale nel contratto di fornitura, altrimenti la legge 196/1997 prevede all’art. 10 che, dopo il 10° giorno, il lavoratore si considera assunto a tempo indeterminato dall’impresa utilizzatrice.)

Art. 1372 c.c. Effetti sui terzi del contratto.

2° comma: Il contratto non produce effetti rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge. La società utilizzatrice stipula il contratto di fornitura con l’utilizzatrice. Occorrerà, quindi, individuare la fonte tra contratto di fornitura e contratto per prestazioni. Il lavoratore, d’altronde, è oggetto del contratto di fornitura, pertanto non è tenuto alla conoscenza di esso. La sostituzione dei lavoratori è lecita, in quanto la fornitrice non è stata in grado di offrire personale qualificato, tuttavia potrebbe non essere lecito il licenziamento; questo dipenderà dalle mansioni richieste dall’impresa fornitrice ai lavoratori: se essi sono stati assunti per un determinato lavoro e risultano essere incapaci per quella mansione allora il licenziamento potrà essere giustificato, ma questo a prescindere dal rapporto con l’impresa utilizzatrice. Per esservi la liceità del licenziamento non si dovrà dimostrare l’inadeguatezza del lavoratore rispetto all’azienda utilizzatrice, ma rispetto alla fornitrice, dalla quale è legato per contratto. (Tra il termine di scadenza specificato nel contratto di fornitura e quello di prestazione, prevale quello di fornitura.)

 Distacco

Innanzitutto bisogna ricordare che il distacco è stato disciplinato per la prima volta nel 2003 con la legge numero 30, di conseguenza per risolvere tale quesito è necessario rifarsi alle varie sentenze della corte di cassazione. I requisiti del distacco sono da ricondurre alla temporaneità e all’interesse del datore di lavoro. Il fatto che dall’ assunzione i tre dipendenti siano stati distaccati non provoca alcuna conseguenza finché il datore di lavoro è soddisfatto che i propri lavoratori prestino opera presso un’altra impresa. La possibilità per i lavoratori di essere riconosciuti come subordinati presso l’associazione si può basare sulla possibilità di un mancato interesse da parte della cooperativa (che li ha assunti) in tal caso nascerebbe un rapporto tra i soggetti staccati e ed il soggetto terzo (dell’attuale contratto, cioè colui dove i soggetti hanno sempre lavorato). Concludendo, il fatto che i soggetti siano impiegati dall’assunzione e che siano trascorsi alcuni anni non potrà influire molto sulla decisione del giudice, la sola mancanza d’interesse del soggetto che li ha assunti di continuare tale pratica potrà determinare la nascita del rapporto richiesto dai tre lavoratori.

Artt. 3 e 37 cost. Eguaglianza formale e sostanziale e la donna lavoratrice.

Il principio di non discriminazione diretta.

La discriminazione diretta è il trattamento discriminatorio correlato all’appartenenza ad un genere, e comprende la discriminazione causata da uno stato di gravidanza. La legge 903/1977 non impone obblighi percentuali di assunzione delle donne, ma garantisce sia pari opportunità iniziali, sia libertà di accesso al lavoro delle donne incinte. L’esecuzione del contratto da parte delle donne in attesa è prevista dagli artt. 16 e 17 T.U. n. 151/2001: essi impongono al datore un’utilizzazione alternativa e non pericolosa del lavoro femminile. La Cassazione ha precisato, inoltre, che non sussiste alcun obbligo di comunicazione dello stato di gravidanza, tanto meno, dunque, la comunicazione dell’intenzione di avere un figlio.

Legge 125/1991. Divieto di discriminazione indiretta e giustificazione della discriminazione; Requisiti.

I limiti d’altezza rappresentano un raro esempio di scuola di discriminazione indiretta: questo perché deriva da una pretesa apparentemente neutra. Sull’ente che assume grava l’onere della prova: la legge 125/1991 prevede che esso debba dimostrare che il requisito richiesto sia fondamentale per lo svolgimento della mansione e non un metodo per assumere un carabiniere amico. Il caso, inoltre, può sollevare la questione di legittimità costituzionale, con riferimento all’eguaglianza sostanziale (3 Cost.): “a situazioni diverse si devono applicare metri d’applicazione diversi”. Il Trattato CE, all’art 119, sancisce il principio di parità di retribuzione. Questo principio non è violato qualora vi sia una giustificazione non riconducibile ad un modo per discriminare le lavoratrici, oppure qualora esistano comprovate esigenze di tipo tecnico. La Corte di Giustizia Europea, dopo aver specificato che è lecito offrire degli incentivi per particolari attività, ha aggiunto che spetta al giudice nazionale valutare la giustificazione del motivo della retribuzione differenziata.

Le azioni positive dirette

L’art. 1 della legge 125/1991 regola le azioni positive. La dir. CE n° 73 del 2002 ha modificato la dir. 207 del ’76 che legittima le azioni positive, riconoscendo agli stati membri la possibilità ricercare la parità sostanziale sul lavoro tra uomini e donne, per colmare un evidente squilibrio storico. (*) L’art. 3 Cost prevede il principio di uguaglianza sostanziale. Qualora si tenti di ottenerla non in senso numerico, ma con maggiorazioni dei livelli delle dipendenti si potrebbe avere contrasto col 119 Tr.CE (parità di retribuzione): non vi è pareggio, ma solo più salario per le donne. La Corte di Giustizia ha specificato che tali azioni sono legittime se non consistono in una preferenza incondizionata di tipo assoluto e che la preferenza per le candidate è legittima solo a parità di qualificazione tra sessi. Prima ancora, aveva lasciato intendere che per quota insufficiente si intende almeno il 50% degli occupati (non presente). Qualora vi sia in un’impresa una correlazione diretta fra sesso e risultati delle prove per la promozione, tale misura costituisce esclusivamente il motivo per una tutela preferenziale. La Corte Cost. ha anche escluso la legittimità delle azioni positive mediante quote per talune (sulle quali non si pronuncia la direttiva CE 73/2002). La Corte costituzionale ha dichiarato non incostituzionali gli artt. 2, 4 e 8 della legge 215 del ’92, riguardo alle incentivazioni economiche per le imprese ove operano principalmente le donne lavoratrici.

Art. 51 e 117 Cost. cariche elettive: parità.

L’art. 51 Cost. prevede la libertà di accesso alle cariche pubbliche elettive. La Corte ritiene che il diritto all’elettorato passivo non può prevedere differenze in base al sesso. Recentemente sono stati revisionati gli artt. 51 e 117 della Costituzione (che regola anche la differenza tra le fonti statali e regionali), che specificano meglio il principio di eguaglianza (art. 3 Cost.) e prevedono pari opportunità di accesso alla vita sociale della Repubblica.

Ampiezza delle deroghe al divieto di licenziamento di cui all’art. 2 legge 1204 del ’71, modificato dall’art. 54 del d.lgs. 151 del 2001.

Il divieto di licenziamento della lavoratrice in maternità viene meno nei seguenti casi: la colpa grave, la scadenza del contratto a termine, la cessazione dell’attività, l’esito negativo di una prova.

La Cassazione ha precisato che il divieto non sussiste nemmeno nell’ipotesi di alienazione o cessazione di un singolo ramo. È necessario, tuttavia, verificare due fattori: l’effettiva autonomia funzionale del ramo stesso e l’impossibilità di impiegare la lavoratrice altrove. Interpretando letteralmente la legge, al contrario, dovrebbe essere necessaria la chiusura intera dell’azienda. I casi di deroga (previsti agli artt. citati nel titolo) sono tipici e non estendibili, ma si esclude che una mera modifica della organizzazione (con identici lavoratori in identici luoghi ma con diversi contratti) possa essere considerata una cessazione di ramo di attività.

Il regime sanzionatorio e la maternità

La Corte Costituzionale ha affermato che una mera proroga del divieto di licenziamento (quindi un licenziamento anche un giorno appena dopo il termine indicato dalla legge, di un anno) è da ritenersi incostituzionale ai sensi dell’art. 37 Cost., perché insufficientemente tutelante: è da tutelare il complesso dei rapporti madre-figlio, la personalità (sfera psico-fisica) del bambino e non solo il periodo di maternità. La legge n° 53 del 2000 prevede quest’ipotesi di nullità di licenziamento, anche se al di fuori dei casi tipici elencati, e che non rientri nemmeno nei casi di deroga previsti al paragrafo sopra, dalla legge 1024/71. Ai sensi dell’art. 1223 c.c. (sul mancato guadagno) la donna che vede il recesso illegittimo, che va considerato tale e quindi privo di effetti sin dall’inizio, ha diritto al risarcimento dei danni. Orientamento opposto, sebbene minoritario, è quello della Corte di Giustizia e del tribunale di Milano, che applicano esclusivamente l’art. 18 Statuto.

Permessi e congedi per la cura dei figli e Permessi e congedi art. 40 d.lgs 151/2001

Dal 2001 con il decreto legislativo 151, vi è l’estensione anche ai padri lavoratori dei periodi riconosciuti alla madre lavoratrice: con questa estensione si giunge a tutelare il bambino, e non più  direttamente la madre nonché il complesso dei rapporti madre-figlio, la personalità (sfera psico-fisica) del bambino e non solo il periodo di maternità (si rifà anche all’art. 37 Cost.). I padri lavoratori hanno diritto ad astenersi dal lavoro in caso di malattie del bambino di età inferiore ai tre anni per un periodo di sei mesi, secondo la legge 903/77 (modificata dal d. lgs. 151/2001). È necessario controllare se i permessi, quindi, hanno già sorpassato la soglia dei 6 mesi, altrimenti il rifiuto del congedo parentale per necessità organizzative interne è in contrasto con l’art. 40 del d.gs 151/2001. Ad oggi, non è più nemmeno rilevante che la madre sia o meno lavoratrice autonoma.

Parità e non discriminazione

Negli ultimi anni, vi sono state innovazioni legislative sulla discriminazione diretta ed indiretta, tra le quali una parziale inversione dell’onere della prova e l’introduzione di un apparato istituzionale per le vittime di discriminazione. Le direttive fondamentali in merito sono la 43 e la 78 del 2000: entrambe prevedono un obbligo di creare organismi per assistere i lavoratori in giudizio, svolgere indagini e controllare l’applicazione delle direttive. Entrambe allargano la categoria della discriminazione alla razza e all’origine etnica. Sono state recepite dai d. lgs. 215 e 216 del 2003. L’art. 43 del d. lgs. 286/1998 definisce discriminazione gli atti di “chiunque illegittimamente imponga condizioni più svantaggiose o si rifiuti di fornire l’accesso all’occupazione (anche nella P.A.) allo straniero regolarmente soggiornante in Italia soltanto in ragione della sua condizione di straniero o nazionalità”. La Corte d’Appello di Firenze ha specificato che, se non esiste “alcun interesse fondamentale o inderogabile dello Stato o della collettività idoneo a giustificare l’esclusione del lavoratore extracomunitario” egli non può essere discriminato. Il divieto di discriminazione è estendibile anche ai motivi sindacali, quindi nel caso, implicitamente, non si ha una discriminazione diretta dei lavoratori scioperanti, ma un trattamento di favore per i non scioperanti, che tuttavia è illegittimo in quanto persuade a ridurre il proprio diritto di sciopero, sancito anche dalla Cost. all’art. 40.

Diritto di critica

L’art 21 Cost. garantisce la libertà di pensiero, (che ha efficacia erga omnes). Riferendoci, invece, alla dottrina lavoristica si può effettuare un collegamento con lo statuto dei lavoratori all’articolo 1 dove viene garantito tale diritto. Spesso il diritto del lavoratore ad esprimersi viene assimilato al diritto di cronaca, cioè alla sola trattazione di fatti corrispondenti alla realtà che non devono essere comunque esposti con un enfasi tale da modificarne i reali contenuti. La libertà personale (art. 13 Cost.) è inviolabile, quindi si può affermare che la partecipazione ad un torneo di calcetto non sia imposta. La presa di posizione del lavoratore, inoltre, non è totalmente pertinente, quindi va oltre il diritto sancito dall’art. 21. Con la comunicazione ad altri soggetti di dati non resi pubblici dalla banca viola gli obblighi di fedeltà e di collaborazione, perché la divulgazione dei problemi finanziari, incentiva i clienti a non acquisire azioni della società. Acquistano rilevanza gli artt. 2105c.c. obbligo di fedeltà e l’art. 2106 sulle sanzioni disciplinari nei casi in cui tale obbligo sia venuto meno.

Divieto di indagini personali: Statuto lavoratori

La legittimità del questionario deve essere valuta i principi espressi nello statuto dei lavoratori.

Innanzitutto deve essere valutata la parte relativa alle informazioni personali: bisogna confrontare il questionario con quanto prevede l’art. 8, che divide la vita lavorativa da quella personale limitando le indagini sola sfera lavorativa: è previsto il divieto di raccolta di informazioni che non siano utili per calcolare la preparazione professionale del prestatore. Secondo l’art. 15, le domande sull’operato della PA non dovranno essere poste in modo tale da poter essere ricondotte a opinioni politiche, condizioni di appartenenza o meno  ad organizzazioni sindacali. Qualora,  tuttavia, si rispondesse comunque ai quesiti posti illecitamente, le risposte non dovranno essere utilizzate in modo discriminatorio e non dovranno violare la privacy del lavoratore.

Dati personali artt. 1,11,12 legge 675/1996

La legge 675 /1996 indica il bisogno di garantire che il trattamento dei dati personali si svolga riservando il diritto alla riservatezza, per dato personale deve essere inteso qualsiasi dato che può violare la privacy di un soggetto. Nel rapporto tra soggetti e in particolare in un rapporto duraturo come quello che intercorre tra lavoratore e datore di lavoro è fisiologico che ci sia uno scambio di dati, ma tali dati se necessari per cause interne (come la scelta delle pietanze) per non incorrere nell’illegittimità non devono essere divulgati all’esterno, o addirittura ceduti ad altre imprese (riferimento all’importantissimo ruolo che ha assunto l’informazione e al valore anche economico dei data-base). Per effettuare tali indispensabili controlli contabili si potrebbe utilizzare un software che, anche all’interno dell’azienda identifichi i lavoratori con un codice in modo tale da rendere irriconoscibile il soggetto, tale misura tutelerebbe ulteriormente la privacy del lavoratore.

Molestie e giusta causa di dimissioni

I d.lgs. 215 e 216 del 2003 (che recepiscono le direttive 43 e 78 del 2000) introducono la nozione di molestia, definendola come un “comportamento indesiderato”, posto in essere per motivi di razza, etnia, religione etc. I decreti hanno lo scopo di evitare un clima intimidatorio, ostile e offensivo. La direttiva 2002/73, non ancora recepita, tutela dalle molestie sessuali, anche esclusivamente verbali.

L’art. 2087 del Codice Civile prevede che il datore di lavoro, venuto a conoscenza delle molestie, debba attivarsi per evitarle. Le molestie sessuali sono riconducibili altresì all’obbligo di sicurezza, che grava sul datore di lavoro. La giurisprudenza, inoltre, ha specificato che una condotta pressante e vessatoria viola il diritto di non discriminazione, anche secondo la Costituzione stessa, agli artt. 2 e 3.L’art. 21119 configura l’insistente corteggiamento come una giusta causa di dimissioni dovute a molestie. La lavoratrice dimissionaria ha diritto all’indennità sostitutiva del preavviso e al risarcimento, previsto dalla legge 108/1990.

Mobbing art. 32, 41 cost; 2087 c.c.

Attualmente per mobbing si considera quella situazione ripetuta nel tempo che tende ad escludere ed emarginare un soggetto, causandogli anche dei problemi di tipo fisico, psicologico e morale. È proprio sulla base dei danni provocati che la normativa si è maggiormente evoluta con il passare del tempo: attualmente, oltre al diffuso riconoscimento del danno psicologico viene anche riconosciuta la lesione della personalità. Secondo l’articolo 2087, la tutela contro di essa è riconducibile, innanzitutto, all’obbligo di sicurezza che grava sul datore che, venuto a conoscenza di un comportamento molesto da parte di un suo subordinato senza averlo sanzionato, è responsabile indirettamente. La situazione di mobbing, come già detto, si ripete nel tempo, quindi nel caso in cui la condotta del datore di lavoro sia occasionale, non dovrebbe essere ricondotto ad una situazione di mobbing; l’assegnazione a mansioni di pari livello, inoltre, non è riconducibile ad un trattamento sfavorevole differenziato, né mai l’assegnazione ad un collega particolarmente sgradito.

Salute e sicurezza

L’art. 2087 c.c. prevede che il datore debba tutelare il prestatore dal punto di vista dell’integrità fisica e della personalità morale, indipendentemente da specifiche norme. Tale articolo, come specificato dalla Cassazione, deve adeguarsi nel tempo alle realtà lavorative. Grava, quindi sul datore, l’obbligo di tale tutela. La Cassazione ha specificato anche che il datore ha l’obbligo di non esporre i propri dipendenti al fumo passivo. L’art. 32 Cost., inoltre, prevede il diritto alla salute. L’art. 41 Cost. prevede anche che l’attività economica non possa svolgersi in contrasto con la sicurezza e la dignità umana. Il danno biologico cagionato, ha sentenziato la Cassazione, deve essere risarcito anche qualora non sia riscontrabile un reato. Il licenziamento è illecito qualora il dipendente si rifiutasse di operare in condizioni rischiose: l’art. 1345 c.c. prevede la nullità dell’atto unilaterale di licenziamento, se viziato da motivo illecito. La legge 604/1966, estesa dallo Statuto Lav. e dalla legge 108/1990 sanciscono la garanzia della tutela reale in merito, anche per gli “stacanovisti” (continua onere della prova).

Onere della prova in materia di sicurezza (colpa del datore e del lavoratore)

L’onere di provare il rischio sul lavoro grava sul prestatore, ma non occorre, secondo Cassazione, rifarsi all’art. 1218 c.c. che prevede l’obbligo di dimostrare la colpevolezza del datore di lavoro. La responsabilità del datore sorge solo se non ha rispettato quanto suggeribile dalle conoscenze tecniche del momento. La colpa del lavoratore può soltanto ridurre la sanzione penale del datore, ma non può escluderlo totalmente dalla responsabilità civile. L’imprenditore è escluso solo qualora il comportamento del lavoratore sia l’unica causa del fatto accaduto, ad esempio in casi di lavoro svolto in maniera irregolare.

Trasferimento d’azienda e nozione di entità economica organizzata

L’art. 2112 c.c. è stato modificato dal d. lgs. 18/2001. Altri riferimenti si hanno, nell’ordine, alla direttiva CE 187/1977, la legge 482 del ’90 e la direttiva CE 50/1998 e la direttiva 2001/23. Tuttavia il punto di riferimento per la nozione di entità economica sono le sentenze della Corte di Giustizia Europea, che ha generato un allargamento della protezione dei lavoratori ad ogni ipotesi di trasferimento: per applicare le direttive sul trasferimento, occorrono alcuni fattori: il trasferimento di un insieme di mezzi organizzati, la conservazione dell’identità dell’impresa e la prosecuzione effettiva. Per giudicare questa prosecuzione, si indaga su altri elementi ancora: il tipo d’impresa, la cessione degli elementi e immateriali e, soprattutto, la riassunzione della maggior parte degli ex dipendenti, la continuazione dei rapporti con gli ex clienti, la durata della sospensione, l’analogia tra i servizi prestati prima e dopo il cambio di società etc. Tutti questi elementi presi singolarmente, non sono sintomatici del trasferimento, ma, presi insieme, possono farvi pensare. Anche la mera perdita di un appalto non è sintomo di trasferimento. Quando un imprenditore affida un appalto attraverso un accordo, invece, potrebbe essere riconducibile ai principi della direttiva. L’art. 32 del decreto 276/2003 è il punto d’approdo per il trasferimento di ramo d’azienda e lo definisce come “articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento. Quindi il trasferimento è rimandato all’identificazione al momento del trasferimento. Per quanto riguarda il trasferimento dei dipendenti, la loro appartenenza ad un ramo piuttosto che ad un altro, può essere verificata in base ad un criterio di prevalenza in un compito piuttosto che in un altro. La continuazione dei rapporti è un effetto ex lege, per cui non è rilevante il consenso del prestatore, che comunque può recedere dal contratto, ed è prevista la possibilità di dimissioni o licenziamento per il venir meno della fiducia.

L’art. 1406 c.c., tuttavia, prevede che la cessione di un contratto possa avvenire solo col consenso del ceduto. L’art. 2558 c.c., invece, prevede che l’acquirente subentri al cedente nei contratti che riguardano l’esercizio di imprese.

Procedure per il trasferimento

Il trasferimento è regolato dall’art. 2112 c.c., mentre la sua procedura dall’art. 47 legge 428/1990. La mancanza di alcune informazioni comunicate ai sindacati configura una condotta antisindacale, e su questo la giurisprudenza è d’accordo. Dove, in passato, le opinioni divergevano era sul fatto che tal mancanza potesse o meno essere ricondotta alla nullità dell’accordo. La comunicazione da parte dell’alienante e  dell’acquirente deve avvenire 25 giorni prima della stipulazione del contratto, poiché si deve venire a conoscenza delle sue conseguenze prima che l’accordo sia concluso. Nel tempo si sono susseguite, presso le preture, due opinioni divergenti, che sono confluite in una sentenza della Cassazione, che ha ribadito la configurazione di condotta antisindacale, ma ha anche aggiunto che essa non comporta nullità del trasferimento: i sindacati sono gli unici titolari del diritto di informazioni in questi casi, ma ad avere rilevanza sono i provvedimenti che le parti hanno in mente di attuare e non il trasferimento in sé. Inoltre tale mancanza è facilmente superabile con una comunicazione successiva.

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