Procedure di fusione e scissione

Progetto e relazione degli amministratori

Gli interessi in gioco nella fusione e nella scissione appartengono ai soci e non alle società partecipanti, ma l’iniziativa dell’operazione è formalmente rimessa agli organi di amministrazione o di direzione, i quali redigono per iscritto un progetto dell’operazione medesima. Le informa­zioni richieste per la formazione del progetto non sarebbero in effetti nella di­sponibilità degli azionisti, ai quali è rimessa la decisione finale circa l’effettuazione della operazione. Il legislatore comunitario ha determinato il contenuto minimale del progetto. Al par. 2 dell’art. 5 della Terza dir. soc. è stabilito che il progetto di fusione riferisca:

1. delle società partecipanti alla fusione;
2. delle condizioni (il rapporto di cambio) alle quali ciascun socio inte­ressato potrà cambiare le proprie azioni della incorporata con azioni della in­corporante e delle modalità di assegnazione delle azioni della incorporante (e della data a partire dalla quale gli assegnatari avranno diritto al dividendo);
3. della data di decorrenza contabile della fusione;
4. dei diritti accordati dalla società incorporante ai titolari di azioni fornite di diritti speciali ed ai portatori di titoli diversi dalle azioni;
5. degli eventuali vantaggi particolari attribuiti agli esperti indipendenti in­caricati di esaminare il progetto nell’interesse degli azionisti, ai membri del consiglio di amministrazione, di direzione, di vigilanza o di controllo delle so­cietà partecipanti alla fusione.

Della scissione beneficiano sempre almeno due società; per tale ragione nella scissione, oltre ai contenuti sopra elencati, il progetto dovrà contenere:

1. una esatta descrizione e ripartizione degli elementi del patrimonio attivo e passivo da trasferire a ciascuna delle società beneficiarie;
2. la ripartizione tra gli azionisti della società scissa delle azioni delle società beneficiarie nonché il criterio sul quale si basa tale ripartizione (art. 3 Sesta dir. soc.).

Gli organi di amministrazione o di direzione di ciascuna delle società par­tecipanti all’operazione dovranno redigere una relazione scritta partico­lareggiata che illustri e giustifichi, sotto il profilo giuridico ed economico, il progetto e in particolare il rapporto di cambio delle azioni (art. 9 Terza dir. soc. e art. 7 Sesta dir. soc.). L’art. 11 della dir. 90/434/CEE, relativa al regime fiscale da applicare alle fusioni, alle scissioni, ai conferimenti d’attivo ed agli scambi d’azioni concernenti società di Stati membri diversi, consente agli Stati mem­bri di rifiutare l’applicazione delle norme contenute nella direttiva medesima qualora risulti che l’operazione di fusione o di scissione abbia come obiettivo principale o come uno degli obiettivi principali la frode o l’evasione fiscale. La norma fiscale fa il paio con quella che impone di indicare nella relazione degli ammi­nistratori le ragioni economiche dell’operazione, sebbene sembri trascurare che le ragioni economiche di tali operazioni spesso non sono riferibili alle so­cietà, ma direttamente ai soci che procedono alla operazione.

La relazione degli amministratori, in ipotesi destinate a contenere la illustrazione di siffatte ragioni, è strumento di tutela degli interessi dei soli soci. Gli Stati membri possono consentire all’unanimità degli azionisti con voto di rinunciarvi (art. 10 Sesta dir. soc.). Nella fusione, ove sia da­to agli azionisti di minoranza della incorporata il diritto di far acquistare le proprie azioni ad un valore corrispondente alle medesime (deciso dal giudice in caso di disaccordo), l’operazione, a discrezione di ciascun Stato membro (art. 28 Terza dir. soc.), potrà compiersi senza relazione degli amministratori. Ugualmente, non vi è necessità di relazione nel caso di fusione semplificata. La relazione dovrà anche riferire delle eventuali difficoltà particola­ri della valutazione.

Trasferimento del patrimonio nella scissione

Nella scissione il trasferimento del patrimonio opera a van­taggio di più beneficiarie. Questo comporta che il progetto dovrà analiticamen­te indicare la sorte degli elementi patrimoniali. La Sesta dir. soc. ha previ­sto che fra le società interessate operino criteri di ripartizione, a seconda dei casi, del cespite, se l’incertezza riguarda un elemento dell’attivo, o della re­sponsabilità, se l’incertezza riguarda un elemento del passivo (art. 3, par. 3).

Per il caso in cui nel progetto di scissione un elemento dell’at­tivo non sia attribuito e l’interpretazione del progetto non consenta di deciderne la ripartizione, questo elemento o il suo controvalore è ripartito tra tutte le società beneficiarie proporzionalmente all’attivo netto attribuito a ciascuna di dette società nel progetto di scissione.

Per il caso in cui nel progetto di scissione un elemento del passivo non sia attribuito e l’interpretazione del progetto non permetta di deciderne la ripartizione, ciascuna delle società beneficiarie ne è solidalmente responsabile. Questa dispo­sizione si preoccupa solo del profilo esterno legato all’elemento del passivo, ossia della responsabilità verso i creditori, mancando di indicare in base a quale criterio stabilire chi sia il debitore principale. Condivisa l’opinione per cui anche la scissione dà luogo ad una successione universale, la soluzione parrebbe definirsi nei termini di una responsabilità di ciascuna beneficiaria, determinata pro-quota.

Relazione degli esperti e rapporto di cambio

La decisione di procedere a fusione o scissione impone all’azionista della so­cietà che si estingue di cambiare le proprie con azioni della società riveniente dall’operazione. È il progetto a indicare quante azioni della in­corporante o della beneficiaria spettano per ciascuna azione della società estinta possedute, ossia ad indicare il rapporto di cambio.

Sulla congruità del rapporto di cambio il legislatore comunitario chiede si esprimano esperti indipendenti dalle società partecipanti alla operazione (art. 10 Terza dir. soc. e art. 8 Sesta dir. soc.). Gli esperti dovranno essere desi­gnati o abilitati da una autorità giudiziaria o amministrativa, su richiesta di cia­scuna delle società partecipanti e agiranno nell’esclusivo interesse degli azionisti. L’ordinamento nazionale potrà tuttavia prevedere che il ricorso sia presentato congiuntamente dalle società partecipanti e che sia nominato un unico esperto o un unico gruppo di esperti. Gli esperti dovranno redigere una relazione destinata agli azionisti che dia conto della avvenuta disamina del progetto ed esprima parere positivo o negativo sulla congruità del rapporto di cambio.

La relazione dovrà almeno indicare il/i metodo/i seguito/i per la determinazione del rapporto di cambio e l’adeguatezza del medesimo, non­ché la significatività del metodo utilizzato rispetto alle conclusioni raggiunte. Nella relazione si dovrà far menzione di eventuali difficoltà di valutazione. A ciascun esperto nominato è dato di ottenere dalle società partecipanti al­la fusione tutti i ragguagli e documenti utili e di procedere ad ogni necessaria verifica. Anche la determinazione del rapporto di cambio è strumento di tutela de­gli interessi dei soli soci; il legislatore comunitario consente espres­samente agli Stati membri:

1. per la fusione, di fare a meno di tale determinazione, se sia dato diritto agli azionisti di minoranza della incorporata di vendere le proprie azioni (art. 28 Terza dir. soc.);
2. per la scissione, di dare la possibilità all’unanimità degli azionisti con voto di rinunciarvi (art. 10 Sesta dir. soc.).

Il requisito di indipendenza deve tradursi in termini di equidistanza dai soci, potendo l’unanimità dei soci sia rinunciare all’esperto, sia indicarne uno di comune gradimento, anche se legato alla società, ma non ai soli soci di maggioranza, da rapporti professionali.

Assemblea dei soci

Il progetto dell’operazione e i documenti correlati dovranno essere sotto­posti alla approvazione dei soci di ciascuna società partecipante alla operazio­ne. Almeno un mese prima della data di riunione della relativa assemblea, il progetto dovrà essere reso pubblico secondo le modalità previste nella Prima dir. soc. (art. 6 Terza dir. soc. e art. 4 Sesta dir. soc.). Sempre nel mese che precede l’assemblea, ciascun azionista avrà il diritto di esaminare presso la sede sociale il progetto, i conti annuali nonché le rela­zioni di gestione degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla operazione, una situazione contabile riferita a una data che non deve essere anterio­re al primo giorno del terzo mese precedente la data del progetto, le relazioni degli organi di amministrazione o direzione delle società partecipanti all’ope­razione e le relazioni degli esperti (art. 11 Terza dir. soc. e art. 9 Sesta dir. soc.). Gli Stati membri hanno facoltà di prevedere che:

1. per la fusione, tale diritto di accesso ed esame non sia concesso agli a­zionisti di minoranza della società incorporata cui sia dato il diritto di vendere le proprie azioni (art. 28 Sesta dir. soc.);
2. l’unanimità degli azionisti con voto delle società che partecipano ad una operazione di scissione rinuncino a tale diritto e abbrevino i termini dell’operazione (art. 10 Sesta dir. soc.).

L’assemblea dei soci dovrà deliberare sull’approvazione del progetto e sulle modifiche dell’atto costitutivo rese necessarie dalla realizzazione della fu­sione o della scissione (art. 7 Terza dir. soc. e art. 5, par. 1, Sesta dir. soc.). Ai fini dell’adozione di tali deliberazioni è necessario il voto favorevole di una maggioranza dei soci pari almeno ai due terzi dei voti attribuiti ai titoli rappresentati in assemblea o al capitale sottoscritto rappresentato in assemblea. Agli Stati membri è lasciata facoltà di prevedere che sia sufficiente la maggioranza semplice dei voti rappresentati quando in assemblea sia presente almeno la metà del capitale sottoscritto. Se la compagine azionaria è formata di più categorie di azioni, la delibera­zione è subordinata ad una votazione separata per ciascuna categoria di azio­nisti sui cui diritti l’operazione incida. Non potrà mancare la deliberazione delle società destinate ad estinguersi, ossia incorporata e scissa. Al contrario, ciascun ordinamento nazionale può non imporre la deliberazione dell’assemblea dei soci dell’incorporante o della beneficiaria, quando siano soddisfatte le seguenti condizioni:

1. al progetto sia stata data pubblicità almeno un mese prima della data di riunione dell’assemblea della incorporata o della scissa;
2. a tutti gli azionisti dell’incorporante o della beneficiaria sia dato il dirit­to di visionare il progetto e tutti i documenti correlati nel mese che precede l’assemblea della incorporata o della scissa;
3. agli azionisti titolari di una percentuale minima qualificata di azioni sia dato di ottenere la convocazione dell’assemblea (art. 8 Terza dir. soc. e art. 6 Sesta dir. soc.).

La direttiva comunitaria sembrerebbe consentire che l’aumento di capitale della società incorporante o della beneficiaria e la conseguente modifica statutaria siano adottati con semplice deliberazione del consiglio di amministrazione.

Attribuzione delle azioni

L’art. 5, par. 2, della Sesta dir. soc. consente di attribuire agli azionisti della scissa azioni della beneficiaria con criterio non proporzionale. Per questa ipotesi, agli Stati membri è dato di prevedere che gli azionisti minoritari della scissa possano esercitare il diritto di far acquistare le loro a­zioni, per un prezzo corrispondente al valore delle loro azioni. La direttiva non indica i criteri per determinare il valore, ma stabilisce che, in difetto di accordo fra le parti, sarà fissato da un giudice.