I patti parasociali

Sono patti che stanno all’esterno della società. Il socio ha un insieme di diritti, che generalmente prendono il nome di status socii (utili, voto, opzione eccetera). Con i patti parasociali il socio si vincola contrattualmente con altri soggetti ad esercitare i diritti sociali secondo quanto previsto dagli accordi. Tali accordi rimangono esterni rispetto alla società, che non è parte dell’accordo. Da ciò deriva la caratteristica fondamentale dei patti parasociali, che è la loro efficacia unicamente obbligatoria e non reale. Il patto parasociale non vincola tutti i soci, ma soltanto coloro che lo hanno sottoscritto.

  • Facciamo un esempio: il patto di non alienazione delle azioni. Supponiamo che uno dei soci violi il patto. In seguito a tale inadempimento, gli altri soci parasociali potranno chiedere un risarcimento, ma resta valida la cessione delle azioni. Cosa diversa sarebbe stata se tale patto fosse derivato dallo statuto, diventando l’efficacia reale e non più obbligatoria: non sarebbe stato possibile violare l’accordo perché gli amministratori della società sono tenuti a fare rispettare il patto statutario.

I patti parasociali possono essere di tutti i tipi. Esaminiamo i più importanti.

  • Un primo esempio è relativo alla ripartizione degli utili. In una SPA, se non diversamente convenuto, ad ogni socio spetterà un utile in base al numero di azioni possedute. Ma nulla vieta ai soci di decidere, al di fuori del patto sociale, di spartire gli utili in modo diverso.

Esiste un’unica limitazione: il patto leonino, secondo il quale è invalida qualsiasi tipo di clausola (sociale e parasociale), tramite la quale un socio non abbia alcun diritto all’utile e/o alle perdite.

  • Altro esempio: i patti di finanziamento/patti di versamento di fondi alla società. Il capitale sociale potrebbe non bastare. In tal caso si può reperire capitale di debito. Spesso questo tipo di accordo viene preso tramite delibera assembleare. Nonostante ciò, questo non è un atto sociale, ma parasociale. Nessun socio può essere obbligato a versare nella società più di quanto promesso, ed al contempo, nulla vieta di versare di più. Dato che, in questo caso, ogni socio deve aderire quale singolo, la delibera, per essere valida, deve essere presa all’unanimità.

Vediamo altri due patti parasociali rilevanti:

  1. Patti di blocco: sono tutti quegli accordi parasociali che limitano la libera circolazione delle azioni.
  • Può prevedere che le azioni siano cedibili unicamente ai soci.
  • Può prevedere una clausola di gradimento: non c’è un divieto di vendere le azioni, ma il socio che le vuole vendere dovrà preventivamente chiedere il gradimento agli altri soci.
  • Può prevedere un diritto di prelazione: il diritto di preferire altri parasoci in caso di vendita, purché la vendita avvenga alle stesse condizioni. (Apriamo una parentesi di tipo tecnico: l’accordo di per sé sembra semplice. In realtà non lo è, perché le clausole semplici sono facilmente raggirabili. Esempi per il raggiro sono: la donazione; la vendita contro un bene infungibile, quale un quadro di Picasso unico al mondo; la vendita ad una cifra esorbitante, per poi restituire la differenza in seguito. Per questo, di solito le clausole sono molto lunghe e restrittive, e addirittura a volte “entra in campo un arbitro”).
    • L’accordo più semplice è  quello già completo e predeterminato sulle modalità.
    • Spesso però i patti di voto sono più complessi e sono accordi di tipo procedimentale: non si dice come votare, ma si danno le regole procedimentali tramite le quali arrivare ad una decisione di voto, che verrà poi mantenuta in assemblea. Si hanno due modalità: “ci si vede il giorno prima e si vota”:
  1. Patti/sindacati(/convenzione/accordo) di voto:
    • È un accordo esterno alla società tramite il quale il socio si impegna ad esercitare in assemblea il diritto di voto in un certo modo. La panoramica è nuovamente amplissima: a maggioranza ed all’unanimità: se tutti sono d’accordo, ci si impegna a votare in quel senso in assemblea, altrimenti ognuno vota come vuole.

Facciamo alcune precisazioni per spiegare perché spesso vengano/venivano preferiti i patti parasociali:

  • sono più flessibili (ad es.: il patto parasociale vincola solo i soci aderenti).
  • fino al 2003 erano vietati i patti sociali relativi al blocco completo delle azioni e le clausole di mero gradimento.
  • la segretezza dei patti parasociali: oggi c’è un obbligo di trasparenza, prima di questo al 99% erano segreti (ci torneremo in seguito).

Cenni storici

L’orientamento dagli inizi del ‘900 era quello della nullità degli accordi parasociali. Con il codice del 1942 si è capito che il diritto di voto nella società non ha nulla a che vedere con il diritto di voto nella politica e che il diritto di voto può essere liberamente disposto. Di fatto, però, anche nel 1942 la maggior parte dei sindacati di voto venivano considerati nulli. Tutto ciò avveniva sulla base del c.d. “teorema Ascarelli” (uno dei padri del diritto commerciale italiano); esempio:

  • società con 100 azioni e 100 soci;
  • 51 soci stipulano un sindacato di voto a maggioranza;
  • 26 favorevoli, 25 contrari;
  • il giorno dopo, tutti e 51 votano a favore;
  • il restante 49% è contrario;
  • Di fatto la maggioranza (49 + 25) è contraria, ma in assemblea si vota a favore.

Per questo si diceva che erano da considerarsi validi solo i sindacati all’unanimità. Tuttavia, non esiste società quotata di grandi dimensioni che non abbia questo tipo di accordi. Su questa base, dal 1995, la dottrina ha cambiato opinione, ritenendo validi anche i sindacati a maggioranza, poiché il patto è comunque valido perché opera su un piano distinto rispetto al piano sociale. L’importante è che tutto rimanga obbligatorio e non reale: nulla può impedire al socio, che aderisce al patto parasociale, di votare altrimenti. Il procedimento assembleare non è, quindi, incrinato da questi patti. Rimane un unico tema aperto: quello dei patti di voto a efficacia reale: quelli che impossibilitano tecnicamente, un socio a violare l’accordo. La partecipazione può essere detenuta direttamente, oppure tramite una società fiduciaria (in cui il socio che appare è la fiduciaria, mentre il proprietario sostanziale è il socio). Il socio dà mandato irrevocabile alla fiduciaria di votare secondo le regole del sindacato. Di fatto, quindi, il socio non potrà violare l’accordo parasociale.

Questo tipo di accordi sono ancora considerati nulli dalla giurisprudenza (mentre la dottrina li ritiene validi), poiché spodestano il socio del diritto di voto. Arriviamo, infine, alla normativa sui sindacati di voto: è opportuno conoscerla! Il legislatore non si era mai occupato dei sindacati di voto, fino al 1980. Gran parte degli accordi parasociali erano sempre stati segreti. Oggi, se la società è controllata da un patto parasociale, questo deve essere obbligatoriamente conosciuto. Questa disciplina è combinata nell’art. 122 del D. Lgs. 1998 n. 58 (TUF, c.d. testo Draghi): “i patti, in qualunque forma stipulati, aventi per oggetto il diritto di voto sono pubblici”, perché la quotazione delle azioni può essere fortemente influenzata dalla presenza o meno di patti sociali, che operano sulla contendibilità della società: più la società è contendibile, più le azioni valgono (es.: se esiste un socio che ha già il 51% della società, la società sarà poco contendibile, esattamente come se il 51% fosse governato da un sindacato parasociale). Questo è il motivo principale per cui è stata resa obbligatoria la pubblicità:

  • presso la Consob, entro 5 giorni dalla stipulazione;
  • comunicato sulla stampa quotidiana entro 10 gg.;
  • depositato presso il registro delle imprese dove ha luogo la società, entro 15 gg.

Quali sono le sanzioni in caso di violazione di questi obblighi di pubblicità? Sono di due tipi:

  1. il patto non pubblicizzato è nullo. Questa sanzione è stata poco efficace, perché, sebbene fino al 1995 la giurisprudenza considerasse nulli i patti parasociali, se i soci avessero deciso di votare come deciso da sindacato, sarebbero restati liberi di farlo. Peraltro il patto poteva anche essere segreto. In pratica: il patto è nullo ma il socio lo rispetto lo stesso.
  2. Se non pubblicizzato, il patto parasociale rende nullo il diritto di voto. Questo è, invece, più efficace ed ha reso pubblici la maggior parte dei sindacati di voto.

Vediamo il patto di consultazione: ci si ritrova il giorno prima e si vota. Il giorno successivo, ognuno può votare come vuole. Di fatto, però, tutti votavano nel modo deciso, perché altrimenti erano esclusi dal “club”. Il TUF si occupa dei patti parasociali:

  • all’art. 122 per quanto riguarda la trasparenza;
  • all’art. 123 per quanto riguarda la durata: “i patti parasociali possono essere a tempo determinato o indeterminato. Se a tempo determinato, possono essere al massimo di 3 anni (altrimenti c’è un diritto di recesso del socio in ogni momento), salvo il preavviso di 6 mesi”.

I patti parasociali nel codice civile

Art. 2341: (l’ordine è invertito rispetto al TUF: prima viene la durata, poi la pubblicità)

  • Bis: Durata dei patti: per le società non quotate, la durata è elevata a 5 anni, salvo le joint ventures. (Con esse, 2 soci, a loro volta società, svolgono una nuova attività. In questi casi si ritiene opportuno che il patto parasociale duri quanto la società, non solo 5 o 3 anni)
  • Ter: Pubblicità: vige anche qui la regola della trasparenza, ma, viste le minori esigenze di contendibilità di mercato per le società non quotate, non c’è nessun obbligo di pubblicità, tranne che per le società che fanno appello al capitale di rischio (c.d. società diffuse).

Che sanzioni ci sono in caso di violazioni? La sanzione di nullità non esiste più, tanto abbiamo visto che è inutile, mentre sussiste l’inibizione del diritto di voto, solo qualora non sia stato rivelato il patto parasociale. Ovvero: prima di votare, si deve dichiarare che c’è un patto parasociale. La proibizione del diritto di voto dura per una assemblea.

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