Le modifiche dell’atto costitutivo e il diritto di recesso

Il legislatore vuole assicurare un certo controllo anche in sede di eventuali modifiche statutarie. Costituisce una modificazione dell’atto costitutivo ogni mutamento del oggettivo del contratto sociale ad eccezione della sostituzione dei soci (modificazioni soggettive: Il passaggio delle azioni da un soggetto all’altro è qualcosa di molto rapido e libero. Per questo si ha un apposito libro dei soci nel quale vengono indicati tutti i trasferimenti.)

Procedimento

Normalmente le modificazioni di statuto sono competenza dell’assemblea straordinaria. Nello statuto, solo per le società chiuse, può essere previsto un quorum ancora più alto per specifiche decisioni ad esempio per la modifica dell’oggetto sociale o per la trasformazione della società. Il verbale dell’assemblea straordinaria deve essere redatto da un notaio: questo aumenta il controllo sulle decisioni prese; Egli deve verificare che siano rispettate le condizioni di legge (sostituisce il giudizio di omologa del tribunale oggi abolito). Se non ci sono problemi, entro 30 giorni, il notaio chiede l’iscrizione della modifica nel registro delle imprese.

L’ufficio, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive la delibera Al verbale dell’assemblea dovrà essere allegato la nuova versione dell’atto costitutivo con tutte le modifiche apportate, per rendere più agevole la conoscenza del contenuto attuale dello statuto. Si presenta domanda di iscrizione della delibera modificativa e di deposito del testo aggiornato. Qualora il notaio invece notasse lacune e/o irregolarità, deve comunicato agli amministratori che dovranno convocare nuovamente l’assemblea per colmare la lacuna o regolarizzare l’elemento non conforme alla legge.

Se però ritengono che le condizioni di legge siano state rispettate, nonostante il parere del notaio, possono rivolgersi al tribunale che, verificate le condizioni di legge, ordina con un decreto l’iscrizione nel registro delle imprese. In caso di inerzia degli amministratori la delibera perde efficacia. Sono previste alcune eccezioni alla competenza dell’assemblea: lo statuto può affidare la competenza all’organo amministrativo o al consiglio di sorveglianza di una serie di modifiche, a determinate condizioni che il verbale sia redatto da un notaio:

  • fusione o l’incorporazione con un’altra società della quale si possiede già il 90% o il 100%.
  • istituzione e soppressione di sedi secondarie
  • decisione sulla rappresentanza degli amministratori
  • riduzione di capitale in caso di recesso di un socio
  • adeguamento dello statuto a disposizioni normative
  • trasferimento della sede sul territorio nazionale
  • aumento di capitale a pagamento.

Anche il tribunale può disporre d’ufficio una modifica dello statuto: la riduzione di capitale sociale obbligatoria per perdite. Le decisioni di modifica dell’atto costitutivo producono effetti solo dopo l’iscrizione nel registro delle imprese. In alcuni casi l’efficacia è condizionata o differita.

Il diritto di recesso

A garanzia dei soci, in relazioni a particolari modifiche dell’atto, è previsto un diritto di recesso dato che tali modificazioni sono prese a maggioranza. Decisioni anche importanti possono essere prese anche contro la volontà di qualche socio, questo perché la società funziona con il principio maggioritario: oltre a prevedere maggioranze più elevate è riconosciuto il DIRITTO DI RECESSO DALLA SOCIETÀ. Vale il principio di correttezza, buona fede, parità dei soci nelle delibere ma è stata fortemente voluta anche questa tutela più forte. Prima della riforma erano solo tre i casi in cui era previsto il diritto di recesso (cambiamento dell’oggetto sociale, trasformazione, trasferimento della sede sociale all’estero).

I soci erano disincentivati ad esercitarlo perché il calcolo di quando spettava al socio recedente era legato al patrimonio netto dell’ultimo bilancio. In passato si pensava che se il socio desiderava abbandonare la società bastava vendere le azioni: questo discorso va bene solo finché si trovano acquirenti. Ma quando vengono fatte modifiche sostanziali si deve consentire al socio di uscire anche in assenza di acquirenti. Per il socio è assolutamente legittimo non condividere le decisioni prese e desiderare di abbandonare la compagine sociale. Con la nuova normativa, il recesso è legittimato

  • Cause legali: possono essere inderogabili e derogabili.

 Inderogabili:stabilite dalla legge e non eliminabili dai soci. Riguardano modifiche sostanziali dell’atto costitutivo sostanziale. in questi casi il diritto di recesso non può essere sospeso dallo statuto ed è nullo ogni patto volto ad escluderlo o a renderlo più gravoso. Il recesso è attribuito a soci che non hanno partecipato alle decisioni di modifiche (soci assenti, dissenzienti, astenuti):

  1. Dell’oggetto sociale: deve essere portare a un cambiamento significativo dell’attività della società.
  2. Trasformazione della società.
  3. Trasferimento della sede sociale all’estero.
  4. Revoca dello stato di liquidazione.
  5. Eliminazione di cause di recesso derogabili o previste nello statuto
  6. Modifica dei criteri per calcolare la quota di recesso: nello statuto vengono indicati i criteri con i quali calcolare la quota che spetta al socio recedente.
  7. Modifiche concernenti il diritto di voto o di partecipazione
  8. Solo per le società quotate, a tutti questi elementi va aggiunta l’esclusione dalla quotazione.
  9. nelle società chiuse, se costituite a tempo indeterminato, i soci hanno diritto di recesso dando un preavviso di 180 giorni. Questa disciplina standard può essere modificata leggermente dallo statuto che può prevedere un periodo maggiore, comunque non superiore ad un anno e l’impossibilità di recedere nel primo anno di vita della società.

 Derogabili: stabilite dalla legge ma possono essere eliminate dallo statuto. Riguardano i soci che non hanno partecipato alla decisione di :

    1. Proroga della società.
    2. Introduzione, eliminazione di vincoli riguardanti la circolazione delle azioni.

- Cause statutarie: sono previste dallo statuto. Lo statuto può prevedere ulteriori clausole solo e soltanto per le società chiuse. L’introduzione di queste clausole deve essere ponderata in modo molto attento. Non bisogna esagerare inserendo tante clausole per il diritto di recesso, perché si esercita il diritto il socio ha diritto ad una quota: se in molti lo esercitano la società porrebbe trovarsi in difficoltà e potrebbe essere costretta a ridurre il capitale o a scioglierla.

Come si esercita il diritto di recesso

Il socio deve comunicare alla società la sua intenzione di recedere entro 15 giorni dalla delibera che gli attribuisce il diritto di recesso tramite raccomandata. Non dalla data dell’assemblea ma dall’iscrizione nel registro delle imprese. Nel caso delle società chiuse a tempo indeterminato per le quali è un preavviso di 180 giorni, estendibile a un anno con modifica dell’atto costitutivo. La dichiarazione di recesso non comporta la perdita della qualifica di socio: essa avviene solo in seguito al rimborso delle azioni. Le azioni per le quali è esercitato il diritto di recesso non possono essere cedute e devono essere depositate presso la società. Quest’ultima può sottrarsi al rimborso delle azioni se entro 90 giorni successivi al recesso revoca la delibera che lo legittima o delibera lo scioglimento della società.

L’indennizzo

  • Nelle società quotate l’indennizzo è calcolato facendo la media delle quotazioni di chiusura delle azioni negli ultimi 6 mesi che precedono la convocazione dell’assemblea che ha deliberato il cambiamento (per evitare oscillazioni anomale)
  • In società non quotate il valore è il valore delle azioni da rimborsare è determinato dagli amministratori, sentito il collegio sindacale e il revisore, e considerando sia il patrimonio sociale, sia le prospettive reddituali (operazioni già poste in essere che non hanno ancora avuto contabilizzazione) e dell’eventuale valore di mercato delle azioni riferendosi ad acquisti e cessioni nell’ultimo periodo. Lo statuto può definire criteri più specifici tipo voci da rettificare e criteri da utilizzare per far rispecchiare il valore della società in modo fedele.

I soci hanno diritto a conoscere il valore determinato nei 15 giorni che precedono l’assemblea che contiene nell’ordine del giorno decisioni che danno diritto di recesso ai soci assenti, dissenzienti o astenuti. Il socio così è cosciente delle conseguenze del suo voto in assemblea. In caso di contestazione di questo valore, la valutazione viene fatta da un esperto nominato dal tribunale entro 90 giorni dall’esercizio del diritto di recesso.

Modalità con cui avviene il rimborso

  1. Si offrono le azioni del recedente a soci e obbligazionisti che possiedono obbligazioni convertibili, in proporzione alla loro partecipazione
  2. Se qualche socio non fa valere il diritto, nessuno le prende, si offrono le azioni a soci e obbligazionisti che possiedono obbligazioni convertibili che si sono dichiarati ad acquistare altre azioni, in proporzione alla loro partecipazione attuale nella società
  3. Se non vengono collocate tutte le azioni, esse vengono offerte sul mercato
  4. Se non vengono collocate tutte le azioni sul mercato, avviene l’acquisto da parte della società, se le riserve disponibili sono sufficienti
  5. Se tale acquisto non è possibile si convoca l’assemblea straordinaria per deliberare una riduzione del capitale sociale o eventualmente lo scioglimento della società. Di fronte a una riduzione di capitale sociale i creditori possono fare opposizione e se accolta non è possibile ridurre il capitale

Una specifica disciplina è prevista per le modificazioni di statuto riguardanti il capitale sociale

L’aumento di capitale sociale

Questa modifica è di competenza dell’assemblea straordinaria; può essere eccezionalmente delegata agli amministratori (aumento delegato) se c’è una specifica delega nell’atto costitutivo, purché essa sia precisa, stabilisca l’ammontare minimo e massimo dell’aumento, la durata della delega (non può durare più di 5 anni), se e in che misura è possibile limitare il diritto di opzione. Il verbale di questa delibera deve essere redatto da un notaio. L’aumento di capitale sociale può essere di due tipi

a) Aumento di capitale reale/ a pagamento. Si ha un aumento di capitale sociale della società con nuovi conferimenti: vengono emesse nuove azioni a pagamento. Ai soci è riconosciuto il diritto di opzione. Non è possibile eseguire un aumento di capitale sociale a pagamento se le azioni precedentemente emesse non sono state interamente liberate: la violazione non comporta la nullità della delibera ma solo responsabilità in capo agli amministratori per i danni arrecati ai soci e a terzi.

Procedimento

  1. L’assemblea straordinaria o il Cda delibera l’aumento del capitale. L’azione di nullità può essere fatta valere entro 180 giorni, anche in caso di illiceità dell’oggetto, mentre il termine è di 90 giorni dall’approvazione del bilancio in cui è avvenuta l’operazione per mancanza del verbale.
  2. Si fissa un termine, minimo 30 giorni, per effettuare la sottoscrizione
  3. Spirato questo termine si iscrive nel registro delle imprese l’avvenuto aumento. Se non tutto il capitale è stato sottoscritto si deve verificare se nella delibera l’aumento è considerato
    1. Scindibile: si può aumentare il capitale limitatamente alla parte sottoscritta
    2. Inscindibile (o non vi è specificato nulla): non si può procedere all’aumento di capitale e i conferimenti vengono restituiti. Se si vuole procedere comunque occorre una nuova delibera

DIRITTO DI OPZIONE

Il diritto di opzione è il diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione di un aumento di capitale sociale a pagamento. Il diritto di opzione consente di mantenere inalterata la proporzione di partecipazione al capitale sociale (e quindi al voto in assemblea, eccetera). Ha per oggetto le azioni di nuova emissione di qualsiasi categoria e le obbligazioni convertibili. Compete agli azionisti di ogni categoria e ai possessori di obbligazioni convertibili su tutte le azioni di nuova emissione. Il socio che non intenda beneficiare di questo diritto può monetizzarlo e cederlo a terzi.

Se un soggetto rinuncia al diritto di opzione, nelle società non quotate hanno diritto di prelazione nella sottoscrizione delle azioni non optate; nelle società quotate vengono offerti sul mercato regolamentato dagli amministratori per almeno 5 riunioni e il ricavato va a beneficio del patrimonio sociale. Solo se i diritti offerti non vengono utilizzati/collocati le azioni possono essere liberamente collocate. Il valore di emissione è determinato in base al patrimonio netto. Questo elemento deve essere comunicato al revisore e al collegio sindacale che daranno un parere su questa valutazione.

Per le società quotate è il valore di mercato. Opzione indiretta: ai soci si interpone un intermediario finanziario. La delibera di aumento prevede che tutte le nuove azioni siano sottoscritte da un intermediario qualificato (sottoposto a vigilanza Consob) che si impegna a offrirle in opzione ai soci. Il capitale è sottoscritto tutto. Lo svantaggio è l’onerosità dell’operazione. L’intermediario non ha diritto di voto finché può essere esercitato il diritto di voto

I warrant

Sono buoni di opzione che attribuiscono al titolare il diritto di sottoscrivere le azioni di nuova emissione a condizioni predeterminate. In questo modo è possibile diluire o differire l’aumento di capitale.

b) Aumento di capitale nominale/gratuito. È un operazione che non dà luogo a conferimenti e non determina perciò alcun incremento del patrimonio sociale: vengono imputate a capitale sociale le riserve e altri fondi disponibili iscritti a bilancio (attuabile con riserve statutarie, facoltative, sovrapprezzo azioni, fondi speciali costituiti con utili, plusvalenze dell’attivo patrimoniale). L’aumento non deve alterare le preesistenti posizioni reciproche degli azionisti. Ci sono 2 modalità operative:

  1. Emettere nuove azioni e attribuirle gratuitamente ai soci in proporzione a quelle da essi già possedute
  2. Aumentare il valore nominale delle azioni esistenti

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