Le delibere dell’assemblea

Esistono due tipi di delibere invalide (più una elaborata dalla giurisprudenza):

  1. nulle: prima della riforma, riguardavano unicamente i casi di oggetto impossibile o illecito.
  2. annullabili: prima della riforma, le delibere non conformi a quanto stabilito dallo statuto o dalla legge non erano nulle, ma solo annullabili! Ma la nullità è imprescrittibile, mentre l’annullabilità deve essere fatta valere entro 90 gg. In passato, quindi, anche una delibera nettamente invalida diventata inattaccabile dopo poco tempo. Questo ha portato la giurisprudenza ad inventare un terzo tipo di invalidità:
  3. la delibera inesistente: si ha se i vizi sono talmente gravi da dichiarare la delibera radicalmente nulla.

Fondamentalmente, però, rientravano nel terzo caso solo le delibere mai prese. C’era poi tutt’un’altra serie di casi difficili da giudicare: ad esempio, l’assemblea non regolarmente convocata; l’assemblea con soci non ammessi a votare eccetera. Il legislatore ha voluto eliminare lo stato di incertezza giuridica, introducendo un principio di tassatività delle cause di invalidità. Ne deriva una normativa assai complessa, piena di casi e sottocasi. Oggi, come ieri, le delibere annullabili sono quelle non conformi alla legge o allo statuto, ma si è esplicitamente specificato che vi rientrano:

  • la partecipazione all’assemblea di soggetti non legittimati;
  • la prova di resistenza: i voti viziati sono invalidi, ma solo se permettono di raggiungere il quorum.
  • l’inesattezza del verbale: solo se questa inesattezza impedisce l’accertamento della correttezza del verbale stesso.

L’annullabilità può essere chiesta solo da:

  • i soci astenuti;
  • i soci dissenzienti;
  • i soci assenti;
  • gli amministratori;
  • i sindaci;
  • il consiglio di sorveglianza.

Non possono chiedere l’annullabilità i soci che hanno deliberato a favore. Non tutti i soci sono legittimati all’impugnazione, ma almeno il 5% del capitale sociale o l’1%0 per le società che fanno ricorso al capitale di rischio. I soci che non rappresentino le quantità di cui sopra, possono comunque chiede il risarcimento entro 90 gg.

Le delibere nulle

Oggi si hanno in 3 casi:

  1. oggetto impossibile o illecito: ad esempio, è ormai pacifico che l’approvazione di un bilancio falso non ha oggetto ma contenuto illecito, quindi è una delibera nulla.
  2. mancata convocazione dell’assemblea;
  3. mancanza del verbale.

Cosa ha di differente la nullità rispetto all’annullabilità? Può essere fatta valere da chiunque ne abbia interesse. Nel vecchio regime, la nullità era imprescrittibile, oggi il limite è di 3 anni. Il termine per far valere la nullità, è, invece, di soli 90 gg. nei seguenti casi:

  • aumento/riduzione del capitale sociale;
  • emissione di obbligazioni.

L’invalidità del bilancio può essere fatta valere fino all’approvazione del bilancio successivo.

Amministrazione e controllo

Fino al 2003, il sistema tradizionale di governance si componeva di 2 organi:

  • il consiglio di amministrazione: organo gestorio;
  • il collegio sindacale: organo di controllo.

Questo controllo si è diviso dopo la riforma:

  • il controllo generale che è rimasto al collegio sindacale;
  • il controllo contabile, che nelle società chiuse può essere sempre assunto dal collegio sindacale o da altro soggetto. Nelle società aperte è obbligatorio.

Questo sistema è oggi chiamato “tradizionale”. Al sistema tradizionale se ne aggiungono altri due:

  • dualistico, formato da:
    • il consiglio di sorveglianza: oltre a controllare, è anche l’organo che ha competenze proprie dell’assemblea;
    • il consiglio di gestione, simile al consiglio di amministrazione.
  • monistico: viene nominato un unico organo: solo il consiglio di amministrazione, al cui interno il controllo è esercitato da un comitato, di cui fanno parte soggetti del consiglio di amministrazione stesso.

Torniamo al sistema tradizionale. Può essere:

  • monocratico: amministratore unico
  • pluritario: consiglio di amministrazione; si possono poi avere al suo interno degli organi delegati: l’amministratore delegato (ancora monocratico: unico soggetto) oppure il comitato di gestione.

N.B. È importante la differenza tra:

  • potere di gestione: è il potere, meramente interno, di decidere quali operazioni realizzare
  • potere di rappresentanza (= avere la firma sociale): è il potere di impegnare la società verso i terzi, spendendone il nome.

Gli amministratori hanno entrambi i poteri. Oltre a questi due fondamentali poteri, ne esistono altri:

  • legati alla convocazione dell’assemblea;
  • la custodia dei libri sociali;
  • l’esecuzione delle decisioni prese dai soci;
  • la prevenzione di atti pregiudizievoli per la società.

È ormai pacifico che questi poteri sono in capo agli amministratori non a titolo derivato, ma per legge: non derivano dall’assemblea (dalla quale gli amministratori sono autonomi).

La nomina degli amministratori

  • I primi amministratori sono nominati nell’atto costitutivo, i successivi dall’assemblea ordinaria.
  • Durano in carica 3 esercizi e non si può prevedere un periodo più lungo.
  • Chiunque può essere nominato amministratore, se persona fisica.
  • Ci sono poi dei particolari requisiti di onorabilità, professionalità e dipendenza.
  • Non possono essere amministratori: l’interdetto, il fallito o l’inabilitato. Queste sono cause di ineleggibilità.
  • Ci sono poi cause di incompatibilità con alcune categorie speciali come i parlamentari e gli avvocati.

In passato potevano restare in carica 3 anni, ma non si capiva bene quando finisse il mandato, perché il bilancio d’esercizio non viene approvato l’1/1, e gli amministratori scadono con l’assemblea che approva il terzo bilancio. Come può finire, oggi, il mandato?

  1. scadenza di termine;
  2. revoca decisa dall’assemblea (essa è sovrana: può indire la revoca quando desidera, ma se non c’è giusta causa l’amministratore avrà diritto al risarcimento);
  3. rinuncia (dimissioni);
  4. decadenza (subentra una causa di ineleggibilità: ad esempio l’amministratore viene inabilitato);
  5. morte.

Il legislatore si preoccupa che non ci siano momenti in cui la società rimane senza amministratori e pone in questo senso delle particolari regole:

  1. per quanto riguarda la scadenza c’è il regime della “prorogatio”: l’amministratore rimane in carica finché il nuovo non ha accettato il posto.
  2. per quanto riguarda le dimissioni, esse hanno effetto immediato solo se rimane in carica la maggioranza degli amministratori.
  3. In caso di morte ci sono regole particolari:
    1. Se rimane in carica la maggioranza degli amministratori c’è l’istituto della “cooptazione”. Esempio: ci sono 5 amministratori, ne muoiono 2, gli altri 3 ne nominano altri 2. Questi rimangono in carica fino alla prima assemblea dei soci, che potrà decidere se confermarli o meno.
    2. Se viene a mancare la maggioranza non si può cooptare, quindi quelli che restano devono convocare con urgenza l’assemblea perché provveda alla sostituzione.
    3. Se muoiono tutti, sarà il collegio sindacale a convocare con urgenza l’assemblea e nel frattempo è il collegio stesso a provvedere agli atti di ordinaria amministrazione.

All’interno del consiglio di amministrazione possiamo avere degli amministratori delegati, il cui compenso è deciso non dall’assemblea, ma dal consiglio di amministrazione stesso, sentito il collegio. Al più l’assemblea può decidere un tetto complessivo.

Funzionamento del consiglio di amministrazione

Se l’amministratore non è unico, il consiglio decide collegialmente. Il metodo collegiale implica che si decida in una riunione, appositamente convocata. Nella convocazione ci sarà l’ordine del giorno e tutte le altre formalità tipiche anche dell’assemblea. Quali sono i quorum? (= 1a convocazione assemblea ordinaria)

  • Quorum per la validità delle delibere: la maggioranza degli amministratori
  • Quorum deliberativo: la maggioranza dei presenti

Diversamente dall’assemblea si vota sempre per teste e non è ammessa la rappresentanza. Possono essere impugnate le delibere che non sono conformi alla legge o allo statuto. Chi sono i soggetti legittimati all’impugnazione?

  • Gli amministratori assenti o dissenzienti
  • Il collegio sindacale.

Si applica, inoltre, per quanto compatibile, quanto abbiamo visto per l’annullabilità.

Il conflitto di interessi

Prima della riforma, l’amministratore era in conflitto se i suoi interessi si scontravano con quelli della società (ad esempio, la società compra un immobile dell’amministratore). L’amministratore in conflitto non poteva votare, gli altri amministratori sì. Ora la norma non parla più di conflitto di interesse, ma dice che, se il socio ha un qualsiasi interesse in una determinata operazione, deve essere dichiarato, cioè deve rimanere agli atti, dopo di che si deve astenere dal voto solo se si tratta di un amministratore delegato. Nella vecchia normativa, l’amministratore in conflitto di interessi che arrecava danno alla società era obbligato al risarcimento. La nuova normativa ha aggiunto che l’amministratore è colpevole anche per quanto non ha fatto fare alla società: è il caso delle “corporate opportunities” (norma che scaturisce dagli scandali nelle partecipazioni statali): si tratta dell’ipotesi in cui l’amministratore, avendo avuto notizia di ottimi affari dalla società, invece di concluderli con essa, costituisce una società apposita per sfruttare tali opportunità.

Il potere di spendere il nome della società

Un contratto firmato dal presidente di una società, vincola solo questa. Il problema è quello della tutela dei terzi: che succede se un soggetto firma e poi si scopre che non aveva alcuna rappresentanza? In passato la soluzione si basava su due regole:

  1. è inopponibile, ai terzi di buona fede, la mancanza di potere di rappresentanza dovuta ad invalidità dell’atto di nomina.
  2. eventuali limiti al potere di rappresentanza sono inopponibili ai terzi, a meno che non si provi che i terzi abbiano intenzionalmente agito a danno della società. È quasi una probatio diabolica! Così di fatto non si limita tale rappresentanza.

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