I tratti essenziali dell’autonomia concessa ai soci della società responsabilità limitata dopo la riforma

Oggetto dell’analisi

La “nuova” società a responsabilità limitata (S.r.l.) costituisce un modello profondamente diverso rispetto alla “previgente” società a responsabilità limitata. La prima si configura, come una “società di persone” a responsabilità limitata, mentre la seconda si configurava come una “piccola società per azioni” senza azioni. Per effetto del rinnovato tessuto normativo, la S.r.l. viene ad assumere una posizione centrale all’interno del sistema dei tipi societari, e ciò sia sotto il profilo sistematico, sia sotto il profilo operativo.

Infatti, da un lato, il carattere “ibrido” del modello comporta che il medesimo trovi collocazione in una posizione intermedia tra le società di persone e le società di capitali; dall’altro lato, le caratteristiche del tipo di società, costruito al fine di risultare adeguato in particolare per la costituzione di imprese – collettive e individuali – di minori dimensioni, comportano una larga diffusione del medesimo, risultando le società di persone destinate alle imprese di più modeste dimensioni, e le società per azioni utilizzabili dalle imprese medio – grandi. La disciplina è caratterizzata dalla previsione di ampi spazi di autonomia concessi ai soci nel costruire le clausole dell’atto costitutivo.

Tale profilo, di fondamentale rilievo nell’interpretazione delle nuove norme, è sicuramente degno di particolare attenzione.

Gli ambiti di autonomia espressamente concessi ai soci

La scelta da parte dei soci di un “profilo” proprio del modello personalistico.

In linea generale, il legislatore prevede una disciplina che ricalca il modello capitalistico (e quindi le regole dettate in tema di società per azioni), ma consente ai soci di adottare una differente soluzione, coincidente o (affine) con le regole proprie delle società di persone. Si tengano presenti tali significative regole:

  1. il legislatore prevede che i conferimenti abbiano per oggetto denaro; i soci possono configurare conferimenti aventi per oggetto la prestazione di opere o di servizi;
  2. il legislatore delinea un rapporto di proporzionalità tra conferimenti, partecipazioni e diritti dei soci; questi ultimi possono derogare a tale regola;
  3. il legislatore prevede la libera trasferibilità delle partecipazioni; i soci possono introdurre limiti alla trasferibilità o sancire l’intrasferibilità delle partecipazioni;
  4. il legislatore dispone che, in caso di pluralità di amministratori, vale la regola della collegialità, i soci possono adottare il modello di amministrazione disgiunta o congiunta o configurare il consiglio di amministrazione come un organo non collegiale o, meglio, a collegialità attenuata (attraverso il consenso espresso per iscritto o la consultazione scritta);
  5. il legislatore applica alle decisioni dei soci la regola della collegialità, i soci possono avvalersi delle modalità del consenso espresso per iscritto o della consultazione scritta.

La scelta da parte dei soci di un “profilo” proprio del modello capitalistico.

In questa direzione la prospettiva viene capovolta: il legislatore detta regole conformi al modello personalistico, nell’ottica della valorizzazione della persona dei soci; attribuisce, però, ai medesimi la facoltà di derogare a tali norme, con l’adozione di una scelta improntata al modello capitalistico. Anche qui, si tengano presenti le seguenti regole:

  1. il legislatore prevede che la vendita della partecipazione del socio moroso sia fatta agli altri soci, ma l’atto costitutivo può prevedere la vendita all’incanto, in mancanza di offerte per l’acquisto da parte degli altri soci;
  2. il legislatore prevede il diritto di opzione a favore dei “vecchi” soci, mentre l’atto costitutivo può prevedere l’offerta a terzi delle quote di nuova emissione;
  3. i diritti particolari dei soci – secondo la regola legale – possono essere modificati solo con una decisione dei soci adottata all’unanimità, l’atto costitutivo può introdurre il principio di maggioranza;
  4. gli amministratori debbono essere soci, ma l’atto costitutivo può consentire la nomina di amministratori terzi;
  5. il legislatore prevede che il controllo sulla gestione, ove non sia obbligatoria la nomina del collegio sindacale, sia attribuito ai soci, l’atto costitutivo può attribuire il controllo sulla gestione e il controllo legale sui conti anche a un organo collegiale o individuale;
  6. con riferimento alle decisioni dei soci, la regola legale è nel senso che la maggioranza sia computata per capi (e in certi casi per capi e per quote), l’atto costitutivo può introdurre il computo esclusivamente per quote.

La scelta da parte dei soci di un “profilo ” tipico della società per azioni.

Il legislatore, con una innovazione di notevole portata, consente alla S.r.l. di ricorrere, sia pure in modo indiretto, al mercato del capitale di debito. In tale prospettiva la nuova società “si avvicina” maggiormente al modello della società per azioni, rispetto alla “previgente” società a responsabilità limitata, per cui vale il divieto di emissione di obbligazioni. Tuttavia, la società può emettere titoli di debito solo in presenza di un’espressa previsione in tal senso contenuta nell’atto costitutivo; spetta, quindi, alle scelte effettuate dai soci fruire in concreto di tale possibilità.

L’ampliamento nell’atto costitutivo di fattispecie legali

In alcuni casi, il legislatore prevede, con norme inderogabili, una particolare fattispecie consentendo ai soci di ampliarne il contenuto.

Per esempio, la nuova disciplina introduce, con norma inderogabile, varie ipotesi di recesso, in contesti e con finalità differenti. Consente ai soci di delinearne ulteriori ipotesi. La sanzione dell’esclusione del socio è espressamente (e inderogabilmente) prevista nel caso di morosità o di scadenza o sopravvenuta inefficacia della polizza assicurativa o della garanzia bancaria (previste in ipotesi di sostituzione del versamento dei decimi o di conferimenti d’opera). L’atto costitutivo può “costruire” ulteriori casi di esclusione del socio.

Il legislatore individua un ambito inderogabile di competenze attribuite ai soci. L’atto costitutivo può ampliare tale ambito.

La “delega” – espressa o implicita – all’autonomia privata.

In alcuni casi, il legislatore si astiene dal disciplinare determinati profili, delegando espressamente tale compito ai soci in sede di redazione dell’atto costitutivo.

Così, a titolo esemplificativo, compete ai soci determinare le modalità di esercizio del recesso o della facoltà di escludere il socio; individuare le competenze, i poteri e le modalità di funzionamento degli organi di controllo facoltativi; stabilire le modalità di emissione dei titoli di debito.

Altre volte il legislatore si astiene dal disciplinare determinati profili, anche di notevole rilievo, senza alcuna indicazione al proposito. In un sistema caratterizzato da un margine così ampio di autonomia – e tenuto conto dell’esistenza di espresse deleghe alle regole contenute nell’atto costitutivo – il silenzio del legislatore non può che essere interpretato nel senso che lo stesso intende affidare all’autonomia privata la disciplina di tali profili.

Esempi tipici sono: quello concernente le regole relative al rapporto di amministrazione, praticamente assenti nel testo normativo e quello relativo al procedimento di esclusione applicabile nelle ipotesi previste nell’atto costitutivo.

Infine, l’ambito di autonomia concesso ai soci può consistere nella possibilità di semplificare un procedimento o nell’introdurre specificazioni.

Nel primo senso si può richiamare la disciplina degli acquisti pericolosi (art.2465, co.2 c.c. e art.2479 c.c.), ove il legislatore prevede l’autorizzazione dei soci, ma eliminabile in sede di atto costitutivo.

Nel secondo senso, si può richiamare la disciplina della durata del preavviso in caso di recesso nelle società a tempo indeterminato, fissata dal legislatore in 6 mesi, ma aumentabile dai soci fino al massimo di un anno.

Il mancato utilizzo degli ambiti di autonomia

La mancata utilizzazione degli spazi di autonomia concessi ai soci, in linea generale determina l’ovvia conseguenza dell’applicazione delle norme dettate dal legislatore. Così, se i soci non intendono optare per l’introduzione di un profilo personalistico, varranno le scelte in senso capitalistico effettuate dal legislatore (e viceversa, nel caso in cui il legislatore abbia operato una scelta coerente con il modello personalistico, lasciando ai soci di optare per la scelta opposta). In questo modo, per esempio, l’omessa previsione statutaria non consentirà alla società di emettere titoli di debito. Le fattispecie legali non risulteranno ampliate, non verranno prese in considerazione le semplificazioni o le specificazioni previste.

Il discorso diventa più complesso con riferimento all’ipotesi in cui il legislatore deleghi – in modo espresso o implicito – le scelte all’autonomia dei soci. In tal caso, la circostanza

che i soci non abbiano colmato lo spazio a essi concesso, potrebbe determinare non facili problemi di integrazione della conseguente lacuna.

Una soluzione a tale problema richiederebbe un’accurata analisi dei singoli settori riservati all’intervento dei soci in sede di atto costitutivo, e alle regole legislative che potrebbero essere applicate al fine di colmarne le lacune.

Da questo punto di vista, infatti, la riforma ha comportato l’eliminazione di un modello standard di statuto, in cui venivano modificati soltanto gli elementi essenziali della costituenda società (oggetto sociale, sede legale, chiusura degli esercizi sociali, eccetera) e, nel contempo, ha previsto la possibilità che i futuri soci possano liberamente “costruire” la società, introducendo nell’atto costitutivo le clausole ritenute più adeguate per il raggiungimento degli obiettivi e l’organizzazione societaria; tutto ciò, ovviamente, sempre senza contrastare con le norme imperative stabilite dalla legge.

In linea di massima, le tecniche utilizzabili potrebbero essere il ricorso alle soluzioni contenute all’interno della disciplina delle società di persone (valorizzando il collegamento tra il nuovo modello di società a responsabilità limitata e tale categoria di società) o della società per azioni (valorizzando, per converso, il collegamento con questo tipo). Oppure ancora, dal momento che i soci possono orientare il modello nell’una o nell’altra direzione, potrebbe essere adottata la soluzione coerente con le opzioni effettuate dai soci stessi in sede di atto costitutivo.

I limiti all’autonomia

Sull’argomento, mettendo in evidenza gli spazi di autonomia concessi ai soci, potrebbero individuarsi anche i limiti dei stessi.

a) I soci possono, avvalendosi dell’ampia autonomia concessa loro dal legislatore, modellare la S.r.l. utilizzando principi e regole propri delle società di persone. Ma, in realtà, fino a che punto è consentito a essi di configurare il tipo in esame sull’esempio delle società di persone? È evidente il carattere inderogabile delle regole, comuni alla società per azioni (o in larga parte comuni), che costituiscono il presupposto necessario per l’applicazione del regime della responsabilità limitata.

E invero, mentre la più ampia autonomia statutaria si coniuga con il regime di responsabilità illimitata (regime proprio delle società di persone), la limitazione della responsabilità impone precisi confini all’autonomia dei soci.

Per citarne alcuni, la disciplina della costituzione, in parte quella dei conferimenti, la normativa in tema di capitale sociale, le regole concernenti i finanziamenti dei soci, la disciplina del bilancio e della pubblicità, costituiscono disposizioni a carattere inderogabile poste nell’interesse dei creditori sociali e dei terzi in genere e volte a garantire la sussistenza dei presupposti necessari in ordine al patrimonio e alla trasparenza – del regime di responsabilità limitata.

b) Analoga domanda può porsi con riferimento allo spazio concesso ai soci e volto a configurare la S.r.l. sul modello capitalistico. Anche a questo proposito deve porsi il quesito concernente i limiti che incontrano i soci nell’attuare la loro autonomia. È evidente come non possano essere introdotti, in virtù dello spazio concesso all’autonomia privata, profili che facciano riferimento al ricorso al mercato del capitale di rischio, precluso al modello in esame.

Stante il silenzio della legge e, quindi, il mancato richiamo nel Capo VII dedicato alla S.r.l. di alcuni specifici istituti previsti per la S.p.A., rimane aperto il dubbio circa l’applicabilità alle S.r.l., in virtù di clausole inserite nell’atto costitutivo, di istituti presenti anche nelle società chiuse, quali i modelli alternativi rispetto a quello classico, relativi all’amministrazione e al controllo e i patrimoni destinati.

Una risposta, di certo non esaustiva, potrebbe essere fornita tenendo presenti i seguenti criteri. In linea di massima, la disciplina propria della società per azioni chiusa – a parte ovviamente i profili concernenti le azioni – parrebbe estensibile anche nell’ambito della S.r.l. Occorre tuttavia verificare, in via analitica, se l’applicazione di tali modelli non urti contro norme imperative proprie del tipo e se tali modelli possano essere adattabili (e ciò, sia in relazione a eventuali contrasti con norme imperative, sia in ordine a profili collegati – o collegabili – al ricorso al mercato del capitale di rischio).

c) I limiti all’autonomia concessa ai soci nella scelta di profili tipici del modello società per azioni risultano espressamente previsti dal legislatore. Infatti i soci possono, con un’espressa previsione dell’atto costitutivo, consentire che la S.r.l. ricorra al mercato del capitale di debito, ma solo in via indiretta, attraverso “investitori qualificati”. Per contro il ricorso diretto a tale mercato risulta espressamente precluso.

d) Delicati interrogativi si pongono con riferimento alle ipotesi in cui il legislatore consente ai soci di ampliare determinate fattispecie, di contenuto inderogabile. Così, per esempio, le varie ed eterogenee ipotesi di recesso del socio possono essere arricchite con ulteriori previsioni, in particolare statuendo il diritto di recesso in presenza di ulteriori ipotesi di modificazioni dell’atto costitutivo. Pare possibile anche una previsione di carattere generico, riferita all’esistenza di una giusta causa. Più semplice appare il discorso con riferimento ai casi di esclusione del socio eventualmente previsti nell’atto costitutivo. Il legislatore delinea con precisione le coordinate entro cui può spaziare l’autonomia concessa ai soci: questi ultimi, infatti, hanno la facoltà di “disegnare” ipotesi specifiche di esclusione per giusta causa.

Più complesso il discorso riferito alle competenze attribuite ai soci. Il nucleo inderogabilmente delineato dal legislatore può essere arricchito con ulteriori previsioni. È quindi possibile, a differenza di quanto previsto nell’ambito della società per azioni, sottrarre competenze agli amministratori per attribuirle ai soci. Può ritenersi con una certa probabilità, dunque, che tale facoltà non incontri limiti e quindi tendenzialmente le competenze gestorie possano essere attribuite ai soci.

La previsione dell’utilizzabilità dei regimi amministrativi tipici delle società di persone, può consentire il cumulo nella persona del socio delle competenze proprie dei soci in quanto tali e delle competenze proprie degli amministratori. Potrebbe altresì, forse, prevedersi la costituzione di un unico organo, l’assemblea dei soci, che cumuli le competenze attribuite ai soci e agli amministratori (come pare avvalorato dalla circostanza che anche i soci possano essere responsabili della gestione sociale).

I limiti all’autonomia privata, nelle varie ipotesi in cui il legislatore prevede possibilità di semplificazioni o di specificazioni mediante apposite regole contenute nell’atto costitutivo, sono normalmente ricavabili dallo stesso testo normativo e in ogni modo richiedono una trattazione specifica ancorata al singolo caso.

Gli ambiti di autonomia desumibili in sede interpretativa

Oltre alle norme espressamente dichiarate derogabili, e oltre a quelle espressamente dichiarate inderogabili, la disciplina della S.r.l. contiene numerose disposizioni che non rientrano nell’una o nell’altra categoria: per tali regole si pone il problema della loro qualificazione sotto il profilo del carattere dell’imperatività.

I criteri utilizzabili possono essere di vario tipo.

In primo luogo viene presa in considerazione la natura dell’interesse tutelato: quindi, in presenza di norme poste a tutela dell’interesse dei creditori o in genere dei terzi, la qualificazione in chiave di inderogabilità risulta di tutta evidenza. Per esempio, la disciplina delle modalità di pagamento della quota al socio receduto, posta evidentemente a tutela dell’integrità del capitale sociale e quindi dei creditori e dei terzi in genere, appare di natura inderogabile.

Più delicato è il discorso relativo alle regole poste a tutela dei soci. La disciplina della S.r.l. risulta diretta a offrire un nucleo inderogabile di tutele a favore del soci (e, in particolare del socio di minoranza), costituite: dal diritto di recesso, dalle competenze spettanti ai soci in quanto tali, dalla legittimazione di ciascun socio all’azione di responsabilità sociale verso gli amministratori (e gli stessi soci).

Le regole che introducono profili strumentali a tale forme di tutela potrebbero ben essere considerate, quindi, tendenzialmente imperative. Così, appaiono inderogabili anche i vari diritti di controllo a favore del socio, strumentali all’esercizio dell’azione di responsabilità.

Allo stesso modo, deve considerarsi inderogabile la disciplina relativa alle modalità di determinazione del valore della quota a favore del socio receduto; ciò, dato il carattere strumentale di tale profilo rispetto al diritto di recesso, garantito e inderogabile in determinate ipotesi.

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