La trasformazione: profili generali

Premessa

La riforma del diritto societario (attuata con il D.Igs. 01/01/2003 n.6) ha inciso profondamente sulla disciplina della trasformazione.

Questa affermazione trova un primo riscontro nella moltiplicazione delle disposizioni normative che regolano la materia. Dai tre articoli dettati dal codice civile nella versione ante riforma (art.2498, 2499 e 2500 c.c.) si passa a undici articoli che possono essere così suddivisi:

  • art.2498 – 2500 bis c.c., recanti la regolamentazione dei profili generali della trasformazione;
  • art.2500 ter – 2500 quinquies c.c., recanti la regolamentazione della trasformazione omogenea progressiva;
  • art.2500 sexies c.c., che disciplina la trasformazione omogenea regressiva;
  • art. 2500 septies – 2500 novies c.c., in materia di trasformazioni eterogenee.

La trasformazione anteriormente alla riforma

Come anticipato, anteriormente alla riforma del diritto societario la disciplina della trasformazione era racchiusa negli art.2498, 2499 e 2500 c.c. e riguardava esclusivamente la trasformazione delle società di persone in società di capitali. A questa ipotesi, peraltro, la dottrina e la giurisprudenza ne avevano affiancate di ulteriori.

Disposizioni normative

Ai sensi del previgente art.2498 c.c., la trasformazione da società di persone in società di capitali doveva risultare da atto pubblico e contenere le indicazioni prescritte dalla legge per l’atto costitutivo del tipo di società adottato.

Essa, inoltre, doveva essere accompagnata da una relazione di stima del patrimonio sociale a norma dell’art.2343 c.c. e doveva essere iscritta nel Registro delle Imprese con le forme prescritte per l’atto costitutivo del tipo di società adottato. La società avrebbe acquisito personalità giuridica con l’iscrizione della deliberazione nel Registro delle Imprese e conservato i diritti e gli obblighi anteriori alla trasformazione. La trasformazione, implicando una modifica dell’atto costitutivo, necessitava del consenso di tutti i soci, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo.

La trasformazione in questione non liberava i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni sociali anteriori all’iscrizione della deliberazione di trasformazione nel Registro delle Imprese, salvo il caso in cui i creditori sociali avessero dato il loro consenso alla trasformazione (previgente art.2499, co.1, c.c.).

In seno alla nuova organizzazione azionaria, ai soci spettava un numero di azioni proporzionale al valore della propria quota secondo l’ultimo bilancio approvato (previgente art.2500, co.1,c.c).

Nella trasformazione in società a responsabilità limitata l’assegnazione delle quote doveva farsi con l’osservanza dell’art.2474 c.c. (previgente art.2500, co.2, c.c.).

Le ulteriori ipotesi di trasformazione

Quella espressamente contemplata dal Legislatore non era l’unica ipotesi di trasformazione praticabile, aggiungendosi a essa operazioni prospettate in via interpretativa. Talune di esse risultavano pacificamente ammesse, sia in dottrina sia in giurisprudenza; altre, invece, si presentavano di dubbia legittimità.

Trasformazione di società di capitali in società di persone

In primo luogo, risultava pacificamente ammessa l’ipotesi inversa rispetto a quella disegnata dalle disposizioni codicistiche, vale a dire la trasformazione da società di capitali in società di persone, con qualche dubbio in ordine alle ipotesi coinvolgenti la società semplice.

 

Trasformazione di società cooperativa in società lucrativa

L’art.14 della L. 17/02/1971 n.127 impediva espressamente alle società cooperative di tra­sformarsi in società ordinarie, anche in caso di delibera adottata all’unanimità.

Questo divieto è venuto meno per le banche popolari grazie all’art.31 del D.Igs. 01/09/1993 n.385, che ha affidato alla Banca d’Italia il potere di autorizzare (nell’interesse dei creditori ovvero per esigenze di rafforzamento patrimoniale ovvero ai fini di razionalizzazione del sistema) le trasformazioni in società per azioni.

Incerta, inoltre, si presentava la possibilità di procedere alla trasformazione di una società cooperativa in associazione non riconosciuta.

 

Trasformazione di società lucrativa in società cooperativa

Il citato art.14 della L. 127/71 lasciava aperta la questione relativa all’ammissibilità dell’ipotesi contraria rispetto a quella vietata: la trasformazione di una società lucrativa in società cooperativa. La dottrina e la giurisprudenza prevalenti tendevano a ritenere legittima questa operazione, quanto meno nell’ipotesi in cui vi fosse il consenso di tutti i soci.

 

Trasformazione di società consortili

Premessa la possibilità per le società con scopo consortile di utilizzare tutti i tipi di società (lucrative e mutualistiche), tranne la società semplice, si osservava che la stretta affinità fra scopo consortile e scopo mutualistico induceva a ritenere possibile sia la trasformazione di società di persone o di capitali con scopo consortile in società cooperative con identico scopo, sia l’ipotesi inversa.

 

Ipotesi non riconducibili a operazioni di trasformazione

Si riteneva inesistente un’operazione di trasformazione nelle ipotesi di passaggio:

  • da un’impresa individuale in S.r.l. unipersonale;
  • da comunione volontaria o incidentale in società;
  • da associazione (o consorzio) fra imprenditori in società e viceversa.

Si trattava di fenomeni non rientranti nella trasformazione regolata dal Codice civile. In particolare, si osservava come la trasformazione di un ente associativo non societario (associazione o consorzio) in società comportasse necessariamente un duplice passaggio: scioglimento dell’ente originario con l’osservanza della relativa disciplina e costituzione di una società tra gli stessi soggetti.

 

Le indicazioni della legge delega

L’art.7 della L. 03/10/2001, n.366 (Delega per la riforma del diritto societario) imponeva di fondare l’intervento innovatore in materia di trasformazione ai seguenti “principi” e “criteri direttivi”:

  • semplificare e precisare il procedimento, nel rispetto, per quanto concerne le società di capitali, delle direttive comunitarie;
  • disciplinare possibilità, condizioni e limiti delle trasformazioni eterogenee;
  • introdurre disposizioni dirette a semplificare e favorire la trasformazione delle società di persone in società di capitali.

Con riguardo ai principi, è risultato necessario riferirsi a quelli generali di cui all’art.2 della L. 366/2001, e, in particolare, a quello riguardante l’ampliamento dell’autonomia statutaria tenendo conto delle esigenze di tutela dei diversi interessi coinvolti nelle società.

 

La nuova disciplina

Come evidenziato, gli art.2498 – 2500 bis c.c. attengono ai profili generali della trasformazione. In particolare, ne risultano disciplinati:

  • gli effetti;
  • i limiti;
  • il procedimento;
  • l’invalidità.

 

Definizione e continuità dei rapporti giuridici

Seguendo l’orientamento assolutamente prevalente – sia nella dottrina che nella giurisprudenza relative alla precedente disciplina – era possibile qualificare la trasformazione come una modifica dell’atto costitutivo mediante la quale si realizzava il mutamento del “tipo” di società, adeguando la struttura organizzativa alle esigenze dell’impresa e dei soci, senza determinare l’estinzione e la costituzione di un nuovo soggetto collettivo. Al mutamento della forma organizzativa, di tipo societario, inoltre, non si accompagnava l’adozione di uno schema causale diverso da quello societario né una variazione dello scopo della società. Questa definizione non trova pieno riscontro nella riforma del diritto societario.

Definizione

Nel definire oggi la trasformazione, alla luce della riforma non è più possibile considerarla come il cambiamento del tipo sociale, ovvero come il mutamento da un tipo di società a un altro da parte di una determinata società.

“Questa definizione si attaglia alle sole trasformazioni tra società causalmente omogenee – la trasformazione dall’uno all’altro tipo di società lucrativa o dall’uno all’altro tipo di società mutualistica – e tra società cooperative e altri tipi di società”, ma è messa in crisi dalla possibilità di procedere a trasformazioni eterogenee, che permettono di prescinde­re dallo schema causale societario, essendo consentita la trasformazione delle società in consorzio, comunione d’azienda, associazione non riconosciuta e fondazione (nuovo art.2500 septies c.c.) nonché l’operazione inversa (nuovo art.2500 octies c.c.).

Favor societatis

È possibile sostenere che l’istituto della trasformazione è espressione del principio generale del favor societatis, consentendo agli enti un mutamento di struttura con la conservazione della loro capacità produttiva originaria ed evitando passaggi traumatici. Infatti, come sostenuto da autorevole dottrina: “Con la trasformazione si permette ai soci di evitare di liquidare l’ente e il rischio che la costituzione di un nuovo soggetto destinato a continuare l’attività della società preesistente sia impedita o resa difficoltosa sia dal fatto che taluno dei soci non voglia più rinnovare il conferimento (l’art.2437 fa peraltro salvo il recesso), sia da altri eventi sopravvenuti che possano causare la dispersione definitiva del patrimonio originario”. Motivazioni

Le operazioni di trasformazione possono essere determinate da differenti motivazioni. Si pensi, a esempio, alla volontà di:

  • adeguare l’ente all’andamento economico, assecondandone la crescita;
  • consentirne il ridimensionamento nel caso in cui la struttura risulti sproporzionata rispetto alle effettive dimensioni, sia per questioni connesse all’andamento economico sia per errori iniziali di valutazione;
  • evitare lo scioglimento della società nel caso in cui le perdite della società abbiano ridotto il capitale sociale oltre il limite minimo previsto per il tipo adottato.

Effetti

Ai sensi dell’art.2498 c.c., “con la trasformazione l’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione”.

Coerentemente con l’estensione dell’operazione in esame a soggetti non societari, rispetto al testo del previgente art.2498 c.c. risulta precisato che con la trasformazione:

  • “l’ente trasformato” conserva i diritti e gli obblighi anteriori alla trasformazione;
  • “prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente” che ha effettuato la trasformazione.

Con la trasformazione, quindi, si realizza una continuità sia in senso soggettivo che oggettivo dell’attività d’impresa. Questa non subisce alcuna interruzione proprio perché viene evitata la fase della liquidazione e la successiva costituzione dell’ente in una nuova forma.

 

Ambito di applicabilità

Questo principio, essendo inserito nella parte generale della disciplina, sembrerebbe riferito a qualsiasi tipo di trasformazione, sia essa omogenea (tra diversi tipi societari) ovvero eterogenea (tra enti societari e non societari e tra enti con scopi diversi); esso sarebbe la conseguenza della circostanza che la trasformazione implica una modificazione del modello organizzativo e non dell’identità del soggetto trasformato. Si osserva, peraltro, che la disciplina della trasformazione si applica anche a operazioni:

  • non riconducibili a una modificazione del modello organizzativo (da società di capitali a società consortile dello stesso tipo o viceversa);
  • che si sostanziano in un mutamento di identità del soggetto, come accade nel passaggio da società di capitali in comunione d’azienda. In tal caso, infatti, una parte della dottrina sostiene che: “l’ente trasformando è una persona giuridica, mentre la «figura» risultante dalla trasformazione è costituita da una pluralità di soggetti, contitolari dell’azienda (o viceversa). La disciplina della trasformazione [...] viene pertanto estesa a una fattispecie consistente nel venir meno di un soggetto e nel sorgere di una determinata situazione giuridica (nel caso di trasformazione da società di capitali in comunione d’azienda) o nella cessazione di una determinata situazione giuridica e nel costituirsi di un nuovo soggetto (nel caso di trasformazione inversa), nonché nel trasferimento di posizioni soggettive”.

È stata, inoltre, ribadita l’impossibilità, anche alla luce della riforma, di far rientrare nell’istituto della trasformazione, con applicazione dei relativi effetti, il passaggio da impresa individuale in società. Analogamente a quanto affermato dalla giurisprudenza della Suprema Corte anteriormente alla riforma, infatti, è stato evidenziato come in tal caso si determini “sempre un rapporto di successione tra soggetti distinti, perché persona fisica e persona giuridica si distinguono appunto per natura non solo per forma”. Tassatività o meno delle ipotesi di trasformazione

A fronte del moltiplicarsi delle ipotesi di trasformazione, inoltre, si è posta la questione di accertare se il nuovo sistema presenti un carattere “chiuso”, che escluderebbe la configurabilità di ipotesi ulteriori rispetto a quelle espressamente considerate, ovvero “aperto”, con la possibilità di estendere l’ambito della trasformabilità. La stessa dottrina precedentemente citata sostiene altresì che: “Al proposito non pare dubbio che siano ammissibili le trasformazioni interne alle società di persone o a quelle di capitali [...]. Pare invece di meno agevole soluzione il problema dell’ammissibilità di trasformazioni interne ai vari modelli non societari previsti dal legislatore (per esempio di consorzi in società consortili o viceversa e soprattutto di società di persone negli enti indicati dal legislatore o di tali enti in società di persone). Si tratta ancora di verificare se l’elenco degli enti non societari presi in considerazione al fine di disciplinare la trasformazione eterogenea possa essere ampliato ipotizzando l’ammissibilità di altri casi di trasformazione (per esempio, da uno studio associato in una società di avvocati). L’ampia autonomia concessa a proposito e la previsione di principi [...] «esportabili» in altri contesti forse potrebbero indurre a una risposta tendenzialmente positiva, sia pure con le dovute cautele legate alle peculiarità delle singole fattispecie di trasformazione”.

Trasformazione e trascrizione

Anteriormente all’intervento riformatore, dalla continuità dei rapporti giuridici si era desunta la non necessità di procedere alla trascrizione dell’atto di trasformazione di società aventi nel proprio patrimonio beni immobili.

Non realizzandosi alcun trasferimento, né inter vivos mortis causa, infatti, si era reputato sufficiente un uso adeguato del Registro delle Imprese.

Le novità introdotte dalla riforma – che consentono anche la trasformazione di enti con scopo non lucrativo soggetti a diverse forme di pubblicità (si pensi alle associazioni e alle fondazioni) o non soggetti ad alcuna forma di pubblicità (come accade per le comunioni di azienda e per i consorzi con attività interna) – costringe a tornare su tali conclusioni. Si è osservato, peraltro, che – avendo il D.Igs. 6/2003 previsto la trasformazione eterogenea solo nel caso in cui si trasformi o risulti dalla trasformazione una società di capitali, per le quali il sistema di pubblicità è sempre quello del Registro delle Imprese – sembrerebbe “ancora corretto rifarsi a tale registro per conoscere delle modificazioni del tipo durante la vita dell’ente. Sarà quindi opportuno che il registro delle imprese fornisca una modulistica ben dettagliata dalla quale possano indicarsi l’ente, i consorziati od i contitolari di azienda risultanti o derivanti dalla trasformazione”.

Limiti alla trasformazione

Ai sensi dell’art.2499 c.c., si può procedere alla trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale, purché non vi siano incompatibilità con le “finalità” o lo “stato” della stessa.

Il primo limite, dunque, è rappresentato dalla “finalità” della procedura, “la cui realizzazione risponde all’interesse dei creditori e all’interesse pubblico; il secondo limite è dato dallo stato della procedura, che può presentarsi anche molto avanzato o prossimo alla conclusione, sì da escludere che la trasformazione possa realizzare interessi meritevoli di tutela”.

Nel sistema previgente (si vedano i vecchi art.2501, c. 2 e 2504 septies, c. 2 c.c.) era espressamente posto il divieto, per le società sottoposte a procedure concorsuali, di partecipare a fusioni o scissioni. Una parte della giurisprudenza si era espressa per l’applicazione di tale divieto anche alle operazioni di trasformazione.

Una parte della dottrina, peraltro, posta l’impossibilità di trarre indicazioni dai divieti in materia di fusione e scissione, ha sottolineato come il mutamento della forma sociale non incidesse sulla individualità della società e non sollevasse “problemi di compatibilità con la pertinenza della procedura e dei suoi organi a una specifica società”. Tale dottrina concludeva, quindi, nel senso dell’opportunità di operare una distinzione nell’ambito delle procedure concorsuali in base all’esistenza o meno di finalità liquidatone: la trasformazione sarebbe stata ammissibile in quelle prive di finalità liquidatone (per esempio, il concordato preventivo) e impossibile in quelle connotate da tale finalità (in primis il fallimento).

Possibile utilizzazione della nuova disposizione

La Relazione illustrativa del D.Igs. 6/2003 sottolinea come la previsione di compatibilità tra operazione di trasformazione e procedura concorsuale, salvo le ipotesi in cui si riscontri un contrasto con le finalità o lo stato della procedura concorsuale, sia in grado di realizzare un vantaggio per l’impresa sociale: si pensi alla trasformazione di S.p.A. in S.r.l. al fine di ridurre gli oneri di procedura.

Compatibilità con la procedura concorsuale

In ordine alla legittimità del procedimento di trasformazione in pendenza di una procedura concorsuale, si osserva come attenta dottrina, sul presupposto che la compatibilità di cui all’art.2499 c.c. debba essere intesa come possibilità di prosecuzione della procedura stessa nei confronti della nuova organizzazione, abbia prospettato le seguenti ipotesi:

  • trasformazione (in genere) in pendenza di un concordato preventivo;
  • trasformazione in pendenza di concordato preventivo da società di persone in società di capitali;
  • trasformazione in pendenza di fallimento da una società di persone in una società di capitali;
  • trasformazione in pendenza di fallimento da una società di capitali in una società di persone;
  • trasformazione in pendenza di fallimento da una società di capitali o di persone in società consortile o consorzio;
  • trasformazione in pendenza di fallimento di una società in una struttura non societaria.

Trasformazione (in genere) in pendenza di un concordato preventivo

Si ritiene, in generale, possibile procedere a una trasformazione in presenza di un concordato preventivo, non riscontrandosi alcun nocumento in seguito a un mutamento dell’organizzazione societaria.

Si è anzi osservato, da parte di altra dottrina, come esclusivamente in questa circostanza troverebbero riscontro le parole della Relazione illustrativa, in quanto, diversamente dal fallimento, solo in questa procedura sarebbe individuabile un’aspettativa dei soci a un riparto.

Trasformazione in pendenza di concordato preventivo da società di persone in società di capitali

Una situazione problematica si profila nel caso in cui, in pendenza di un concordato preventivo, si intendesse procedere alla trasformazione di una società di persone in società di capitali. In tal caso, infatti, la trasformazione potrebbe condurre a una limitazione di responsabilità dei soci in presenza di una procedura che, di contro, è in grado di sfociare in una soluzione fallimentare, con estensione ai soci illimitatamente responsabili. Sul punto, come sostenuto da autorevole dottrina: “[...] è anche vero che i creditori potrebbero opporsi, in sede di trasformazione, alla limitazione della responsabilità dei soci e conservare così il vantaggio dell’estensione dell’eventuale dichiarazione di fallimento della società a essi”.

Trasformazione in pendenza di fallimento da una società di persone in una società di capitali

La trasformazione da una società di persone in una società di capitali si ritiene incompatibile in pendenza del fallimento. Ciò in quanto l’operazione in questione presuppone la costituzione del capitale della nuova società mediante apporto del capitale della società già dichiarata fallita; conferimento impossibile in quanto il patrimonio di quest’ultima società è nell’esclusivo possesso del curatore. E anche i soci non possono procedere a ulteriori conferimenti stante la pendenza a loro carico delle procedure fallimentari individuali.

Trasformazione in pendenza di fallimento da una società di capitali in una società di persone

Sembrerebbe compatibile la trasformazione, in pendenza di fallimento, da società di capitali in società di persone. Ciò in ragione del fatto che la disponibilità di un capitale sociale non costituisce elemento essenziale per la costituzione di una società di persone.

Trasformazione in pendenza di fallimento da una società di capitali o di persone in società consortile o consorzio

Anche la trasformazione, in pendenza di fallimento, da una società di capitali o di persone in società consortile o consorzio è ritenuta incompatibile. Le entità che risulterebbero dalla trasformazione, infatti, non sono configurabili come imprenditori ma come mere strutture di servizio a disposizione dei consorziati. Ne conseguirebbe che, non potendosi ravvisare nella società consortile una società commerciale ovvero nel consorzio un’impresa collettiva, la procedura fallimentare dovrebbe cessare. Soluzione che dimostrerebbe l’incompatibilità, e, quindi, l’illegittimità, del procedimento in questione.

 

Trasformazione in pendenza di fallimento di una società in una struttura non societaria

È stata, infine, reputata incompatibile, in pendenza di fallimento, la trasformazione di una società in una struttura non societaria. Anche in questo caso, infatti, la trasformazione condurrebbe a un soggetto non societario e non imprenditoriale, imponendosi la cessazione della procedura fallimentare.

Soggetto che accerta la compatibilità con la procedura concorsuale

La norma in esame non fornisce alcuna indicazione circa il soggetto competente a valutare la compatibilità della trasformazione con le finalità o lo stato delle procedure concorsuali. Questo potere, in linea teorica, potrebbe essere riconosciuto:

  • all’organo cui compete deliberare la trasformazione;
  • al notaio, nell’ambito del generale controllo dell’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge ex art.2436, c.c.;
  • agli organi che gestiscono la procedura concorsuale.

In dottrina si tende a preferire quest’ultima soluzione. Si osserva, peraltro, che, per tal via, “la norma non semplifica ma complica la situazione preesistente, introducendo un sindacato sulle decisioni dei soci o sulle delibere dell’assemblea di società soggette a procedure concorsuali probabilmente estraneo alla delega e che finora non aveva che isolati sostenitori, essendo di non «facile individuazione» il «fondamento normativo»”.

Valutazione della situazione concreta

Il giudizio di incompatibilità deve essere operato in concreto. Il Legislatore, infatti, omettendo l’introduzione di parametri rigidi, ha chiaramente optato per una verifica caso per caso della sussistenza o meno della compatibilità.

 

Trasformazione in pendenza del procedimento di cui all’art.2409 c.c.

Occorre, infine, interrogarsi in ordine alla compatibilità (legittimità) della trasformazione di una S.p.A., sottoposta al procedimento di cui all’art.2409, c.c., in una società di persone. Anteriormente alla riforma, la questione era stata risolta in senso positivo dalla Corte di Appello di Lecce, con il decreto 24/11/9359, facendo leva sui seguenti rilievi:

  • il Tribunale adito ex art.2409 c.c. non aveva ancora emesso alcun provvedimento conclusivo, ma solo disposto l’ispezione della società;
  • il socio accomandante, nell’ambito della forma organizzativa risultante dalla trasformazione, aveva comunque ampi poteri di controllo della contabilità nonché quello di chiedere giudizialmente la revoca degli amministratori per giusta causa.

La soluzione positiva sembrerebbe trovare conferma alla luce del nuovo art.2499 c.c. Se, infatti, si consente la trasformazione in pendenza di una procedura concorsuale, sia pure nei limiti della compatibilità con le finalità o lo stato della procedura, a maggior ragione la si dovrebbe ammettere in pendenza del procedimento di controllo di cui all’art.2409 c.c., ove il Tribunale non abbia ancora emesso alcun provvedimento, dato che la trasformazione da società di capitali in società di persone tende ad accrescere, in virtù della responsabilità illimitata dei soci, più che ad attenuare la tutela dei creditori sociali.

Si è osservato, peraltro, come una risposta maggiormente puntuale alla questione dipenda dalle finalità che si riconoscono al procedimento di cui all’art.2409 c.c. Esso, infatti, deve ritenersi preordinato non solo alla tutela degli interessi dei soci di minoranza e, in via indiretta, dei creditori, ma anche di terzi comunque interessati alla corretta gestione della società; ciò desumendo dall’attribuzione al Pubblico Ministero del potere di proporre il ricorso introduttivo del procedimento.

Questa natura resta immutata, nel vigore della nuova disciplina, esclusivamente in relazione alle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, unica ipotesi per la quale l’art.2409 ultimo co. c.c. continua a riconoscere la legittimazione attiva al Pubblico Ministero. È proprio in relazione a essa che si dubita circa la possibilità di “legittimamente interrompere il procedimento mediante una deliberazione di trasformazione della società di capitale in società di persone, nei confronti della quale l’ordinamento, anche quello nuovo, non consente l’instaurazione del procedimento regolato dall’art.2409″.

 

Procedimento di trasformazione

Ai sensi del nuovo art.2500 c.c., “la trasformazione in società per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilità limitata deve risultare da atto pubblico, contenente le indicazioni previste dalla legge per l’atto di costituzione.

L’atto di trasformazione è soggetto alla disciplina prevista per il tipo adottato e alle forme di pubblicità relative, nonché alla pubblicità richiesta per la cessazione dell’ente che effettua la trasformazione.

La trasformazione ha effetto dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari di cui al comma precedente”.

In dottrina è stato evidenziato come tale disposizione stabilisca il principio generale secondo cui le trasformazioni:

  • sotto il profilo formale, devono essere fatte per atto pubblico;
  • sotto il profilo sostanziale, devono avere lo stesso contenuto dell’atto di costituzione della società adottata;
  • sotto il profilo dell’opponibilità, devono essere sottoposte alla pubblicità prevista sia per il tipo adottato, sia per la “cessazione” dell’ente che si trasforma.

Forma e contenuto

Il primo comma dell’art.2500 c.c. è dedicato alla forma e al contenuto dell’atto di trasformazione (atto pubblico con le indicazioni previste dalla legge per l’atto costitutivo). Esso apporta minime variazioni al previgente art.2498, co.1 c.c., rispetto al quale si era osservato come la regola giuridica non fosse altro che la conseguenza della natura dell’atto di trasformazione, quale atto sostitutivo di quello costitutivo del nuovo tipo di società.

 

Ambito di applicabilità

Non è chiaro quale sia l’ambito di applicabilità di questa disposizione normativa. Mentre, infatti, a giudizio di una parte della dottrina, l’art. 2500 co.1 c.c. troverebbe applicazione in caso di trasformazione di società di persone, di società di capitali, di cooperative e di enti diversi dalle società, secondo una differente ricostruzione essa riguarderebbe solo una specie di trasformazione, “e cioè la trasformazione delle società di persone in società di capitali, o al massimo due, aggiungendosi a quella appena indicata la trasformazione eterogenea in società di capitali”. Si è osservato, inoltre, che anche la trasformazione di società di capitali in società di persone, dovendo pur sempre essere assunta dall’assemblea straordinaria con l’intervento del notaio, richiede la forma dell’atto pubblico.

 

Problemi irrisolti

Il Legislatore della riforma non si è preoccupato di risolvere le questioni sorte nell’interpretazione del previdente art.2498 co.1 c.c. Si pensi, per esempio, alla necessità o meno (nel passaggio a una società di capitali) di versare il 25% dei conferimenti in denaro (i vecchi 3/10) ovvero di collocare tra le indicazioni richieste dalla norma anche quella dell’importo globale, almeno approssimativo, delle spese di costituzione.

 

Disciplina

Vigente il precedente sistema, si riteneva che nella fase di assunzione della delibera dovessero trovare applicazione le regole proprie del tipo originario (in particolare, il consenso di tutti i soci ex art. 2252 c.c. in caso di trasformazione di società di persone, ovvero l’approvazione dell’assemblea straordinaria che decideva con maggioranza qualificata, in caso di trasformazione di società di capitali).

Il nuovo art.2500 c.c. dispone che l’atto di trasformazione è soggetto alla disciplina prevista per il “tipo adottato”. Ne consegue che le regole da seguire, almeno in linea generale, sono, anche per quanto concerne la fase di assunzione della delibera, quelle relative al tipo societario adottato.

 

Pubblicità

L’art.2500 co.2 c.c. stabilisce anche che l’atto di trasformazione è soggetto alle forme di pubblicità relative al tipo adottato, nonché alla pubblicità richiesta per la cessazione dell’ente che effettua la trasformazione. Imponendosi per l’atto di trasformazione le forme di pubblicità relative al tipo adottato, si riproduce la regola stabilita dal previgente art.2498 co.2 c.c. con riguardo alla trasformazione da società di persone in società di capitali (deliberazione che doveva essere iscritta nel Registro delle Imprese con le forme prescritte per l’atto costitutivo del tipo di società adottato).

 

Forme di pubblicità relative al tipo adottato: profili problematici

La regola in esame presenta profili problematici nel caso in cui il “tipo adottato” sia una comunione d’azienda, un consorzio con attività interna, una associazione non riconosciuta o una fondazione che non svolgono attività commerciale.

Nei primi due casi, infatti (trasformazione in comunione d’azienda o in consorzio con attività interna), il Legislatore non prevede alcuna pubblicità.

Nel terzo caso (trasformazione in associazione non riconosciuta) sarà l’associazione a scegliere se richiedere il riconoscimento e quindi l’iscrizione nell’apposito registro delle persone giuridiche presso le Prefetture. Secondo alcuni (Donato): “Non sarà quindi il notaio ma coloro che hanno la rappresentanza dell’ente a richiedere l’apposita iscrizione nel registro delle persone giuridiche”. Nell’ultima ipotesi (trasformazione in fondazione), infine, è stato evidenziato che:

  • aderendo all’orientamento prevalente, che esclude la legittimità di fondazioni non riconosciute, il fondatore dovrebbe richiedere il riconoscimento e si potrebbe configurare una trasformazione sottoposta alla condizione sospensiva del riconoscimento della fondazione come persona giuridica (profili problematici sarebbero legati al fatto che in materia di pubblicità commerciale – diversamente da quanto accade per la pubblicità immobiliare – non è prevista una pubblicità per la condizione);
  • nessun problema deriverebbe qualora si aderisse all’orientamento che, invece, ammette le fondazioni di fatto quali autonomi soggetti giuridici in tal caso, infatti, nulla osterebbe alla prosecuzione dei rapporti giuridici in capo all’ente trasformato.

 

Pubblicità richiesta per la cessazione dell’ente

Poco chiara si presenta la ragione che si pone a fondamento della regola che impone anche la pubblicità richiesta per la cessazione dell’ente che effettua la trasformazione. Si ravvisa, infatti, un’incongruenza tra la parola “cessazione” e il principio, di cui all’art.2498 c.c., secondo il quale la trasformazione determina una modifica dell’atto costitutivo e non una cessazione – estinzione dell’ente.

Nell’operazione di trasformazione, di contro, non vi è alcuna “cessazione” da pubblicizzare (salve le ipotesi di trasformazione da società di capitali in comunioni d’azienda e, ove ammissibili, in consorzio con attività interna). Una parte della dottrina ha ritenuto preferibile leggere la norma come se dicesse: “pubblicità richiesta per la «cancellazione» (dal registro di partenza) dell’ente che effettua la trasformazione”.

A ogni modo, la previsione normativa in esame sembrerebbe destinata a trovare applicazione esclusivamente nelle ipotesi in cui l’ente trasformando e l’ente risultante dalla trasformazione siano soggetti a pubblicità in differenti registri.

Efficacia della trasformazione

Ai sensi del previgente art. 2498 co.3 c.c., con riguardo alla trasformazione da società di persone in società di capitali, la società risultante dalla trasformazione acquistava personalità giuridica con l’iscrizione della deliberazione nel Registro delle Imprese. In relazione a essa, autorevole dottrina aveva evidenziato come, nel passaggio da società di persone a società di capitali, il regime giuridico stabilito per quest’ultimo tipo di società si attivasse pienamente soltanto con l’iscrizione nel Registro delle Imprese. Analogamente, inoltre, le disposizioni dettate in tema di pubblicità delle modificazioni statutarie delle società di capitali precludevano alla modifica del sistema organizzativo di acquisire efficacia in mancanza della prescritta pubblicità; la nuova forma diveniva operativa soltanto con l’iscrizione nel Registro delle Imprese della deliberazione di trasformazione.

L’ultimo capoverso dell’art.2500 c.c. ribadisce, in modo più chiaro, che la trasformazione ha effetto dal momento dell’intervenuta pubblicità e precisa – dal momento che l’atto di trasformazione può essere soggetto a una duplice pubblicità – che tale effetto si verifica dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti per esso.

Anche in relazione a tale previsione è stata sottolineata la necessità di prevedere adeguate forme di coordinamento tra il registro di partenza e quello di arrivo al fine di evitare sovrapposizioni o soluzioni di continuità che sarebbero in contrasto con la natura meramente modificativa dell’operazione di trasformazione.

Deroga alla regola dell’efficacia

Una deroga espressa a questa regola è sancita dall’art.2500 novies co.1 c.c., in base al quale, “in deroga a quanto disposto dal co.3 dell’art.2500, la trasformazione eterogenea ha effetto dopo 60 giorni dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dallo stesso articolo, salvo che consti il consenso dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso”.

A giudizio di una parte della dottrina (Vaira), la facoltà di opposizione integra una condizione sospensiva della sola efficacia costitutiva della trasformazione, ma non incide sui profili di validità dell’atto, divenuto intangibile dal momento dell’iscrizione, salvo il risarcimento del danno. Peraltro, nel caso in cui gli effetti della trasformazione siano convenzionalmente differiti a far data da un certo termine (soluzione ritenuta praticabile anche per l’operazione in esame), la preclusione all’impugnazione opererà soltanto a partire dalla data di decorrenza degli effetti della trasformazione.

Disposizioni analoghe

La nuova disposizione è da coordinare con gli articoli:

  • 2436 co.5 c.c., ai sensi del quale la deliberazione di modificazione dello statuto non produce effetti se non dopo l’iscrizione;
  • 2504 bis co.2 c.c., ai sensi del quale la fusione ha effetto quando è stata eseguita l’ultima delle iscrizioni di cui al precedente art.2504 c.c.;
  • 2506 quater co.1 c.c., ai sensi del quale la scissione ha effetto dall’ultima delle iscrizioni dell’atto di scissione nell’ufficio del Registro delle Imprese in cui sono inserite le società beneficiarie.

Invalidità della trasformazione

Anteriormente alla riforma del diritto societario, in assenza di indicazioni normative, dottrina e giurisprudenza si erano interrogate in ordine al modo in cui avrebbe dovuto operare l’illegittimità della deliberazione di trasformazione (e del relativo procedimento) dopo l’iscrizione nel Registro delle Imprese.

Secondo una prima ricostruzione, in caso di nullità della trasformazione, la deliberazione adottata all’unanimità dei presenti (con la successiva adesione degli assenti) valeva come atto costitutivo di una nuova società; a essa si obiettava che la deliberazione di trasformazione è un atto della società e non avrebbe potuto essere considerato un atto personale dei soci, necessario per la costituzione di una nuova società.

Un altro orientamento aveva sostenuto che dalla trasformazione “nulla” sarebbe sorta ex novo la società nel tipo adottato dalla deliberazione modificativa, ma, in applicazione analogica dell’art.2332 c.c., non si sarebbe estinta la società nel tipo originario; soluzione definita paradossale in ragione del fatto che un atto modificativo avrebbe prodotto una proliferazione di società.

L’opinione prevalente tendeva a ravvisare nella declaratoria di nullità dell’atto di trasformazione (ovvero, più correttamente, nell’iscrizione della relativa pronuncia nel Registro delle Imprese) una sorta di reviviscenza della società trasformata, con conseguente imputabilità alla stessa degli atti compiuti con la differente organizzazione invalidamente assunta.

La soluzione adottata dal Legislatore della riforma

Il nuovo art.2500 bis, co.1 c.c. stabilisce, ora, che, una volta eseguita la pubblicità, l’invalidità dell’atto di trasformazione non può essere pronunciata.

Il secondo comma dispone, tuttavia, che resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti all’ente trasformato e ai terzi danneggiati dalla trasformazione.

La relazione illustrativa del D.Igs. 6/2003 considera questa disciplina una “innovazione fondamentale”; attraverso essa – si legge – “si è inteso privilegiare la certezza nei confronti dei terzi e si è introdotta una norma che ben ha funzionato in tema di fusione: eseguita la pubblicità, l’invalidità dell’atto di trasformazione non può essere pronunciata. Resta salvo il diritto al risarcimento del danno”.

Si sottolinea, infatti, come il vecchio art.2504 quater c.c. disponeva, in materia di fusione, che, eseguita l’iscrizione del relativo atto nel Registro delle Imprese, l’invalidità della fusione non poteva essere dichiarata, fermo rimanendo il diritto al risarcimento del danno spettante ai soci ed eventualmente ai terzi danneggiati dalla fusione. La norma era richiamata dal vecchio art.2504 novies c.c. in materia di scissione.

L’art.2504 quater c.c. non è stato modificato dalla riforma del diritto societario e continua ad applicarsi in materia di scissioni grazie al rinvio operato dal nuovo art.2506 ter, co.5 c.c.

Ambito di applicabilità

L’invalidità che non può essere fatta valere dopo il compimento degli adempimenti pubblicitari è:

  • quella dell’atto di trasformazione in quanto tale;
  • quella degli eventuali atti precedenti, suscettibile di incidere sulla validità della deliberazione;
  • relativa sia alle ipotesi di nullità sia a quelle di annullabilità dell’atto di trasformazione.

 

Dalla tutela reale alla tutela obbligatoria: rilievi critici

La nuova disciplina tende a salvaguardare la stabilità degli effetti degli atti societari spostando la tutela degli interessi eventualmente pregiudicati dal piano “reale”, dell’invalidità, a quello “obbligatorio”, del risarcimento dei danni, con esclusione di rimedi tesi a ottenere la rimozione di effetti già verificatisi.

La lettera della norma è tale da indurre a qualificare la responsabilità in termini “risarcitori” e non “indennitari”; risulterebbe, quindi, escluso un qualsiasi meccanismo automatico di indennizzo a carico dei soci o dei terzi.

 

Verifica dell’esistenza di un danno risarcibile

La sussistenza di un danno risarcibile – si afferma – non può prescindere dalla verifica di tutte le circostanze che hanno accompagnato l’operazione di trasformazione (si pensi, nel caso di trasformazione da società di persone in società di capitali, alla posizione del socio che, da un lato, acquista la responsabilità limitata, e, dall’altro, perde il diritto intangibile a un dividendo annuale). Questione che, molto probabilmente, vedrà coinvolto un esperto nella valutazione del differente grado di redditività dell’azienda sociale in relazione alla maggiore o minore efficacia della veste giuridica per essa predisposta.

 

Alternatività rispetto al diritto di recesso

L’esercizio del diritto di recesso, riconosciuto al socio che non ha consentito alla trasformazione (si vedano gli art.2437, co.1, lett.b e 2473 co.1 c.c.), preclude l’esercizio dell’azione risarcitoria, se non nella nuova veste di terzo creditore della quota di liquidazione nel caso in cui non abbia ottenuto la somma di sua spettanza.

 

Termini di prescrizione

In assenza di indicazioni, il diritto al risarcimento dei danni si prescrive nel termine di 5 anni dall’iscrizione della deliberazione trasformativa invalida, in applicazione della regola generale di cui all’art.2949 c.c.

 

Soggetti responsabili per i danni

Autorevole dottrina, inoltre, dopo aver evidenziato come l’irreversibilità della trasformazione dipenda esclusivamente dall’esecuzione della pubblicità, si è posta le seguenti domande:

  • è possibile far ricadere la responsabilità degli eventuali danni dipendenti dalla trasformazione sul soggetto che ha chiesto la pubblicità dell’atto (l’amministratore della società o addirittura il notaio, che ha verbalizzato la deliberazione assembleare)?
  • possono reputarsi questi soggetti responsabili per il compimento di un atto doveroso in presenza di atti e deliberazioni apparentemente valide oppure deve limitarsi il riconoscimento della loro responsabilità al solo caso in cui abbiano proceduto a chiedere la pubblicità di atti evidentemente nulli?

 

Gravi vizi della nuova struttura societaria

Una situazione particolare si presenta nel caso in cui la struttura societaria nascente dalla trasformazione dovesse risultare inficiata da gravi vizi, di forma o contenuto, ricompresi nella previsione di cui all’art.2332 c.c. In tal caso, resta ferma la possibilità di dichiarare la nullità dell’atto con effetti ex nunc e contestuale nomina dei liquidatori.

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