La riforma del diritto societario: le società di capitali

Nel gennaio 2003, dopo oltre sessant’anni dall’entrata in vigore del codice civile (1942), la disciplina delle società di capitali, contenuta nel Titolo V del Libro V del codice civile stesso, è stata oggetto di una riforma di carattere organico. Lo sviluppo economico degli scorsi decenni e le profonde trasformazioni che hanno interessato l’economia nella sua globalità, avevano reso i modelli e le strutture societarie contemplate dall’ordinamento previgente obsoleti, essendo divenuti gli stessi assai poco compatibili con la gestione delle nuove attività economiche.

Con la riforma del diritto societario il legislatore ha inteso predisporre un sistema di norme espressamente concepite per la gestione di attività di impresa assai dinamiche, ad esempio sotto il profilo del cambiamento dell’attività esercitata o della compagine sociale. Nelle società di capitali l’elemento patrimoniale riveste una posizione di preminenza rispetto a quello personale, nel senso che il socio rileva per la quota di capitale sottoscritta, e non per le sue qualità personali, come invece avviene nelle società di persone.

Nell’impresa il rischio del socio è limitato al denaro od ai beni conferiti in società, rispondendo per le obbligazioni sociali solamente quest’ultima, con il proprio patrimonio (fa tuttavia eccezione il caso del socio accomandatario di società di accomandita per azioni, la cui responsabilità è illimitata e solidale). Ancora, il potere di amministrazione non è direttamente connesso alla qualità di socio; questi, esprimendo il proprio voto in assemblea, può solamente concorrere alla nomina dell’organo amministrativo. Infine la qualità di socio è trasferibile, per atto tra vivi o mortis causa; in altri termini il mutamento della persona del socio non comporta modificazione del contratto di società. Sono società di capitali le società per azioni, le società in accomandita per azioni e le società a responsabilità limitata.

La riforma: storia, finalità, caratteri generali

La riforma del diritto societario prende le mosse dall’approvazione del Testo Unico sulla Finanza (D.Lgs. 24/02/1998, n.58) che ha, da un lato, razionalizzato la disciplina del mercato finanziario e, dall’altro lato, introdotto uno specifico “statuto” della società quotata, volto, in modo particolare, alla tutela dei diritti delle minoranze. Il cammino riformatore è proseguito con l’istituzione della Commissione Mirone, il cui progetto di riforma, dopo varie fasi, è stato recepito e trasfuso nella legge delega 03/10/2001, n.366.

La volontà di riformare il diritto societario si fonda essenzialmente sulla semplificazione dell’intera disciplina delle società di capitali, la quale ha trovato attuazione mediante:

  • l’introduzione di un sistema articolato in modelli più flessibili rispetto ai tipi di società vigenti prima della riforma;
  • la valorizzazione e l’ampliamento dell’autonomia statutaria;
  • l’introduzione di una specifica disciplina per i gruppi di società.

Per comprendere la portata della riforma, si osservi come, per esempio, la società per azioni (S.p.A.) – dal 01/01/2004 può essere costituita anche in forma unipersonale – può dotarsi di strumenti finanziari compositi e diversificati; oppure come sono stati ristretti, con la compressione delle nullità, i rimedi radicali in materia di invalidità degli atti societari, registrando un significativo spostamento della tutela dei soci dal piano reale al piano obbligatorio; oppure, ancora, come in termini di obbligazioni risarcitorie, è stata mutata la fisionomia organica della società, attraverso l’affievolimento delle competenze assembleari e l’ampliamento dei poteri degli amministratori e attraverso l’introduzione, affidata all’opzione statutaria, di possibili sistemi alternativi di gestione e controllo (il modello dualistico, alla tedesca; il modello monistico, di ispirazione anglosassone). Meritano, peraltro, menzione anche la disciplina innovativa del recesso, dei patrimoni destinati a uno specifico affare, del leveraged buy-out e dei gruppi.

Lo spirito innovativo della riforma appare ancora più evidente nei confronti della società a responsabilità limitata (S.r.l.) la quale subisce, per certi aspetti, una trasformazione ancora più radicale rispetto a quella della società per azioni. In sintesi, si può dire che la S.r.l. passa da un paradigma definibile in termini dì piccola società per azioni a un modello qualificabile come società dì persone a responsabilità limitata. L’ampia libertà in materia di conferimenti, l’estensione del diritto di recesso, la facoltà di introdurre in statuto ipotesi di esclusione, la derogabilità del metodo collegiale, sia per le decisioni dei soci, sia per l’amministrazione della società, avvicinano in misura consistente la S.r.l. al sistema delle società di persone. La possibilità di emettere titoli di debito, sia pure riservati alla sottoscrizione di investitori qualificati e l’espressa previsione dell’aumento di capitale con l’esclusione del diritto di opzione, fanno cadere barriere che tradizionalmente limitano l’accesso della S.r.l. al sistema finanziario.

È per questo, infatti, che è ragionevole prevedere che la S.r.l. si avvii a diventare il modello – base dell’impresa collettiva di piccole e medie dimensioni.

Da questo quadro di carattere generale emerge la chiara percezione della profondità e della complessità dell’intervento riformatore, di cui si reputa opportuno, in questa sede, iniziare a illustrare e approfondire qualche profilo.

I principi generali fissati nella legge delega (art. 2, Legge n. 366/2001) possono schematizzarsi, optando per i punti maggiormente significativi, nei seguenti obiettivi:

  1. creare un sistema “modulare” degli schemi societari anche attraverso un ampio riconoscimento dell’autonomia statutaria;
  2. introdurre una forte semplificazione della disciplina;
  3. favorire l’accesso ai mercati finanziari.

1) Il sistema modulare degli schemi societari e autonomia statutaria.

La flessibilità dei modelli corrisponde all’idea di non irrigidire il rapporto tra tipologie economiche d’impresa e schemi giuridici e di lasciare invece agli operatori la scelta tra una pluralità articolata di moduli organizzativi. In sostanza, si supera (questo è l’obiettivo) la diversità tra società chiuse e aperte, tra società quotate e non quotate per giungere a un ventaglio di offerte particolarmente ampio. In effetti, così come risulta strutturato il sistema delle società di capitali dopo la riforma, si individuano schemi molteplici di società: la S.r.l. uni personale, la S.r.l. chiusa, la S.r.l. che ricorre al mercato dei titoli di debito, la S.p.A. con unico azionista, la S.p.A. a compagine ristretta, la S.p.A. che ricorre al mercato dei capitali, la S.p.A. che ricorre al mercato dei capitali di rischio, cioè la società quotata e la società con titoli diffusi.

Il principio della flessibilità dei modelli è rafforzato dal forte spazio attribuito all’autonomia statutaria.

Nella S.p.A. vi è, innanzitutto, la possibilità di ricorrere a una tipologia ampia di strumenti finanziari, non più limitati al binomio azioni – obbligazioni, ma estesa alle azioni senza voto, alle azioni con voto limitato ad argomenti particolari, a una misura massima o scaglionato, alle azioni con diritto di voto subordinato, alle azioni con diritti correlati all’attività di un determinato settore, agli strumenti finanziari senza voto per i dipendenti, agli strumenti finanziari per conferimento di opere e servizi (art.2346, co.6; art.2349, co.2; art.2351).

L’assemblea può tenersi attraverso mezzi di telecomunicazione (art.2370, co.4), può vedere introdotto un sistema ampio di deliberazione attraverso la previsione statutaria di maggioranze qualificate, anche in seconda convocazione (art.2369, co.4).

Lo statuto può, poi, prevedere, oltre al sistema tradizionale, due sistemi alternativi di amministrazione e controllo: il sistema dualistico, vagamente ispirato al modello tedesco e il sistema monistico, anch’esso genericamente affine al modello angloamericano. La disciplina particolarmente estesa delle cause di recesso può essere ancora ampliata per via statutaria.

Dalla combinazione dei diversi segmenti di disciplina, qui sommariamente richiamati, la tipologia dei modelli risulta ulteriormente variegata: le classificazioni poc’anzi tracciate possono ulteriormente arricchirsi in ragione della maggiore o minore apertura al mercato, dovuta al maggiore o minore ricorso ai diversi tipi di strumenti finanziari, in ragione del maggiore o minore tasso di tutela del potere assembleare delle minoranze, in ragione della maggiore o minore rigidità del vincolo sociale, in ragione del modello di amministrazione adottato. Nella S.r.l., inoltre, l’autonomia trova spazi ancora più accentuati. Nessun limite, se non la suscettibilità di valutazione economica, è posto ai conferimenti: si potrà dunque avere una S.r.l. il cui capitale sia formato esclusivamente con conferimenti atipici o, addirittura, con conferimenti d’opera o di servizi, eventualmente sostituiti da una polizza assicurativa o da una fideiussione bancaria che ne garantisca l’esecuzione (art.2464, co.2 e co.6).

L’accentuata impostazione contrattualistica del rapporto sociale fa sì che lo statuto (e/o l’atto costitutivo) possa derogare al principio di proporzionalità tra diritti sociali e conferimento, attribuendo a singoli soci particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili (art.2468, co.4).

Per quanto concerne l’amministrazione sociale, l’autonomia raggiunge la massima ampiezza: al tradizionale sistema collegiale comune alla S.p.A., si può sostituire il sistema di amministrazione disgiuntiva o congiuntiva tipico delle società di persone (art.2475, co.3) e si può addirittura derogare al metodo collegiale sostituendolo con il sistema della consultazione scritta o del consenso espresso per iscritto.

La stessa possibilità di rinunciare alla collegialità è prevista per l’assemblea dei soci: le decisioni dei soci – prevede la norma (art.2479, co.3) – possono essere adottate, se l’atto costitutivo lo prevede – mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto.

In sintesi, la rigidità del vincolo sociale e il frequente rinvio alla normativa delle S.p.A. che, di fatto, conformavano quasi del tutto la S.r.l. alla S.p.A., è radicalmente venuta meno.

Si è, cioè, data piena tutela all’interesse del socio alla negoziabilità della partecipazione, che in assenza di un mercato, è tutelata con il diritto di recesso, la cui conformazione è oggi tale da consentire in ogni caso l’uscita dalla società.

In tema, il legislatore stabilisce, in primo luogo, i casi in cui il recesso è inderogabile: cambiamento dell’oggetto sociale, cambiamento del tipo di società, fusione e scissione, trasferimento della sede dell’estero, operazioni che modifichino sostanzialmente l’oggetto, modificazione dei diritti particolari dei soci (art.2473, co.1); successivamente, lascia completamente libere le parti di introdurre nell’atto costitutivo tutte le altre ipotesi in cui il socio può recedere dalla società. In un certo senso, i casi di recesso possono così essere ampliati senza limiti. In ogni caso, però, il diritto di recesso può sempre essere esercitato, sia pure con preavviso, quando la società è contratta a tempo indeterminato (art.2473, co.2).

Esercitato il recesso, il socio ha diritto al rimborso della quota entro sei mesi o attraverso l’acquisto da parte degli altri soci o da parte di un terzo; in difetto tramite l’utilizzo di riserve disponibili o riducendo il capitale.

Se il rimborso non è possibile la società è posta in liquidazione.

Sempre in tema di S.r.l., con la riforma vengono meno i limiti al ricorso al mercato dei capitali.

È evidente come la grande flessibilità della S.r.l. permette di considerarla il modello base dell’impresa piccola, media o medio – grande, dal momento che la modularità consentita dalla disciplina permette agli operatori di utilizzarla come sistema di esercizio di un’impresa individuale a responsabilità limitata, come società personale in regime di privilegio, come piccola società di capitali con un nucleo forte, ma aperta al mercato del capitale di debito.

Tra gli altri punti degni di rilievo, si sottolinea come la riforma abbia consentito la partecipazione di società di capitali in società di persone (art.2361), sia pure con deliberazione assembleare ed espressa informazione nella nota integrativa.

2) La semplificazione della disciplina.

È questo il principio fondamentale che caratterizza l’intera riforma. Un rilevante segno di tale semplificazione, per esempio, è la restrizione dell’area della nullità e della trasformazione dei rimedi dal piano della tutela reale al piano della tutela obbligatoria.

In primo luogo, si segnala l’eliminazione dalle cause di nullità della mancanza dell’atto costitutivo (art.2332).

Si riduce sensibilmente, poi, l’area dell’annullabilità delle deliberazioni assembleari (art.2378).

L’impugnativa è riservata a chi detenga una partecipazione qualificata: l’uno per mille nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il 5% nelle altre; percentuali che, tuttavia, lo statuto può ridurre o escludere. Chi non è legittimato all’impugnativa può agire per il risarcimento del danno che gli sia direttamente derivato. Il legislatore prevede inoltre espressamente casi in cui la deliberazione non può essere annullata: mancanza di legittimazione alla partecipazione all’assemblea che non incide sui quorum costitutivi, invalidità di singoli voti, salvo prova di resistenza, incompletezza o inesattezza del verbale.

Ancora più innovativa la disciplina della nullità delle deliberazioni assembleari (art.2379), che, oltre a disciplinare analiticamente alcune cause specifiche di nullità, restringe l’azione con un termine di decadenza di tre anni e prevede espressamente due casi di sanatoria della nullità (art.2379 bis).

Si restringe altresì, opportunamente, la proponibilità dell’azione per la declaratoria di nullità dell’aumento e della riduzione del capitale. Una disciplina del tutto analoga è prevista per la S.r.l. (art.2479 ter).

La semplificazione si ravvisa anche nella nuova disciplina dei poteri della rappresentanza degli amministratori, in conformità con la direttiva comunitaria. Per quanto riguarda le S.p.A., ulteriori elementi di semplificazione si ravvisano:

  • nella derogabilità della convocazione dell’assemblea di S.p.A. con avviso pubblicato nella Gazzetta Ufficiale (art.2366, co.2);
  • nella regolazione del deposito delle azioni per l’intervento in assemblea, per cui il deposito preventivo può essere richiesto nello statuto (art.2370, co.2);
  • nella possibilità di attribuire in modo stabile il potere di rappresentanza in assemblea, quando si tratti di procura generale o di procura conferita da una società o da altro ente (art.2372, co.2);
  • nei limiti agli obblighi di verbalizzazione stabiliti dall’art.2375, co.1, ultima parte.

Per quanto concerne la S.r.l., la semplificazione è ancora più accentuata. Ne costituiscono una significativa espressione:

  • la derogabilità del metodo collegiale, sia per le decisioni amministrative, sia per le decisioni dei soci;
  • la grande semplificazione della procedura di stima dei conferimenti di beni in natura o di crediti, con la previsione della nomina di un esperto da parte della società (e non più dal presidente del tribunale; art.2465, co.1);
  • la riduzione dei quorum assembleari, comunque derogabili (art.2479, ultimo comma), salvo casi specifici (operazioni che modifichino sostanzialmente l’oggetto sociale o le modificazioni dell’atto costitutivo), in cui è imposto il quorum qualificato della metà del capitale sociale (art.2479 bis, co.3);
  • la possibilità di assegnazione di un termine da parte del tribunale per l’adozione di una decisione idonea a eliminare la causa di invalidità di una decisione impugnata (art.2479 ter, co.2).

Si deve ancora richiamare l’attenzione sulla disciplina semplificata della fusione per incorporazione di società interamente possedute (art.2505) o di società possedute al 90% (art.2505 bis), che lo statuto può affidare ai rispettivi organi amministrativi, nel primo caso, e all’organo amministrativo dell’incorporante, ferma restando la competenza assembleare dell’incorporata, nel secondo.

L’operazione straordinaria della trasformazione, infine, evidenzia ancor di più l’importanza dell’autonomia statutaria; è possibile la trasformazione delle comunioni d’azienda in società (art.2500 octies, co.2), della legittimità della trasformazione a maggioranza delle società personali (art.2500 ter, co.1), della trasformazione di società in enti non lucrativi (art.2500 septies) e viceversa (art.2500 octies).

3) L’accesso ai mercati.

Il terzo profilo dell’attuazione dei principi della legge delega nelle norme delegate concerne le disposizioni volte a favorire l’accesso ai mercati.

Già un primo importante elemento è quello relativo all’allargamento degli strumenti finanziari, che consentono alla S.p.A. una forte diversificazione degli strumenti di raccolta.

In questa direzione meritano altrettanta attenzione le norme che consentono l’aumento di capitale delegato con esclusione del diritto di opzione (art.2443), nonché la disposizione che attribuisce agli amministratori la competenza a emettere obbligazioni (art.2410).

Anche le S.r.l. vedono fortemente ampliate le possibilità di ricorso al mercato finanziario.

Si prevede ora espressamente, anche per la S.r.l., la possibilità di attribuire statutariamente agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale (art.2481), dalla decisione (art.2481 bis).

A tutela dei terzi si stabilisce che il rimborso dei finanziamenti dei soci è postergato alla soddisfazione degli altri creditori e che esso, se avvenuto nell’anno precedente al fallimento, deve essere restituito (art.2467).

Si consente il ricorso all’emissione di titoli di debito, riservata agli investitori professionali (nel tempo e con l’attuazione della previsione di legge occorrerà individuarne meglio la categoria).

Tra l’altro, merita richiamare anche la disciplina dei patrimoni separati (art.2447 bis), che consente l’emissione di strumenti finanziari di partecipazione all’affare (art.2447 ter, co.1, lett.e).

Una menzione particolare deve essere fatta anche per le norme in tema di leveraged buy – out (LBO).

Il D.Lgs. n.61/2001 aveva risolto il problema sul piano penalistico chiarendo che il leveraged buy – out non è configurabile come un reato.

Il legislatore risolve ora la questione accogliendo la soluzione anche nel comparto civilistico (art.2501 bis).

Nel rispetto di tali novità, quindi, il progetto di fusione dovrà indicare le risorse finanziarie previste per ripagare i debiti, la relazione deve indicare le ragioni alla base dell’operazione e contenere il piano economico e finanziario, la relazione degli esperti deve attestare la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione e al progetto deve allegarsi la relazione della società di revisione.

Svolta questa illustrazione generale e trasversale della riforma, si prosegue l’esame delle novità evidenziando singolarmente, nei temi successivi, alcuni dei più importanti istituti modificati o introdotti ex novo dalla riforma stessa.

Richiedi gli appunti

Lascia un Commento

L'indirizzo email non verrà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *


9 + = sedici

È possibile utilizzare questi tag ed attributi XHTML: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>